和华利盛法律简报(82)
作者：和华利盛律师事务所 来自：法律桥 时间：2008-10-28 22:39:16 点击：
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《和华利盛法律简报》每月一期，重点介绍公司、证券、外商投资、电子商务、国际贸易等领域的法律动态，并进行必要评述，但并非本所法律意见，本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题，请与本所联系，本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。 本期导读： ★ 本所动态 ★ 新法动态
本所动态 和华利盛律师事务所为中国留学人才发展基金会（China Overseas-Educated Scholars Development Foundation）提供全面法律服务和支持工作 近日，和华利盛律师事务所与中国留学人才发展基金会（英文全称:China Overseas-Educated Scholars Development Foundation，英文缩写: COSDF）签署合作协议。根据协议，和华利盛律师事务所将为中国留学人才发展基金会提供全面的法律服务及支持工作。
和华利盛律师事务所正式开通中国2010上海世界博览会(WOLRD EXPO 2010 SHANGHAI CHINA)专门法律服务栏目 和华利盛律师事务所正式开通中国2010上海世界博览会(WOLRD EXPO 2010 SHANGHAI CHINA)专门法律服务栏目,网址为：
新法快递 中华人民共和国劳动合同法实施条例 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》已经2008年9月3日国务院第25次常务会议通过，9月18日公布，并自公布之日起施行。 我们将于下期简报对该实施条例作详尽介绍，敬请关注。 （全文）
最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 最高人民法院于2008年9月1日发布了《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《规定》），自2008年9月1日起施行。 具有下列情形的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（1）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（2）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（3）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（4）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。另外，申请仲裁、支付令、破产、申报破产债权、申请强制执行、诉前措施等行为的，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼实效中断的效力。 （全文）
国务院于2008年9月10日公布了《国务院关于修改〈外商投资电信企业管理规定〉的决定》，自公布之日起施行。 设立经营基础电信业务或者跨省、自治区、直辖市范围增值电信业务的外商投资电信企业，或设立外商投资电信企业经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务，由中方主要投资者相关管理机构提出申请并报送项目申请报告、合营各方资格证明等文件，但不再要求报送可行性研究报告。 （全文）
上市公司收购管理办法（修订） 中国证监会于2008年9月27日正式发布了“关于修改《上市公司收购管理办法》第六十三条的决定”，大股东豁免要约收购的申请由事前调整到了事后，即“相关投资者在增持行为完成后3日内应当就股份增持情况做出公告，并向中国证监会提出豁免申请，中国证监会自收到符合规定的申请文件之日起10个工作日内做出是否予以豁免的决定”。（全文）
商务部于2008年9月12日发布了《关于下方外商投资商业企业审批事项的通知》（以下简称《通知》），自发布之日起实施。 通过电视、电话、邮购、互联网、自动售货机等无店铺方式销售的企业或从事音像制品批发，图书、报纸、期刊销售的企业继续由商务部负责审批，除此以外，外商投资设立商业企业及已设立的外商投资商业企业的变更由省级商务主管部门审核，然后报商务部备案。（全文）
工商行政管理机关股权出质登记办法 国家工商行政管理总局于2008年9月1日发布了《工商行政管理机关股权出质登记办法》（以下简称《办法》），自2008年10月1日起施行。 登记机关对登记申请应当当场办理登记手续并发给登记通知书。不符合规定的，则当场告知申请人并退回材料。 （全文）
收费公路权益转让办法 交通运输部、国家发展和改革委员会和财政部于2008年8月20日发布了《收费公路权益转让办法》（以下简称《办法》），于2008年10月1日起施行。 对于转让收入的使用管理，《办法》规定转让政府还贷公路权益的收入，除用于偿还公路建设贷款和有偿集资款外，应当全部用于公路建设。转让有财政性资金投入的经营性公路权益取得的收入中与财政性资金投入份额相应的收入部分， 除用于偿还公路建设贷款外，主要用于公路建设。 （全文）
国家税务总局关于母子公司间提供服务支付费用有关企业所得税处理问题的通知 国家税务总局于2008年8月14日发布了《关于母子公司间提供服务支付费用有关企业所得税处理问题的通知》（以下简称《通知》）。 若母公司向其多个子公司提供同类项服务，其收取的服务费可以采取分项签订合同或协议收取；也可以采取服务分摊协议的方式，即，由母公司与各子公司签订服务费用分摊合同或协议，以母公司为其子公司提供服务所发生的实际费用并附加一定比例利润作为向子公司收取的总服务费，在各服务受益子公司（包括盈利企业、亏损企业和享受减免税企业）之间按《中华人民共和国企业所得税法》第四十一条第二款规定（即独立交易原则）合理分摊。 （全文）
《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》 最高人民法院于2008年8月7日发布了《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（以下简称《批复》），自2008年8月18日起施行。
中国银监会关于印发《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》的通知 中国银监会于2008年6月25日印发了《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》（以下简称《指引》）。 《指引》要求信托公司应亲自处理信托事务，独立自主进行投资决策和风险控制。信托文件事先有约定的，信托公司可以聘请第三方提供投资顾问服务，但投资顾问不得代为实施投资决策。而且投资顾问应满足以下条件：（1）持有不低于该信托计划10%的信托单位；（2）实收资本不低于2000万元人民币；（三3）有固定的营业场所和与业务相适应的软硬件设施； （4）有健全的内部管理制度和投资立项、尽职调查及决策流程；（5）投资顾问团队主要成员股权投资业务从业经验不少于3年，业绩记录良好；（6）无不良从业记录；（7）中国银监会规定的其他条件。 （全文）
财政部于2008年8月21日发布了《关于外商投资企业场地使用费征收问题的意见》。
财政部关于中外合作经营企业外方合作者先行回收投资有关问题的通知 财政部于2008年8月6日发布了《关于中外合作经营企业外方合作者先行回收投资有关问题的通知》（以下简称《通知》）。 主管财政机关在审批合作企业外国合作者先行回收投资时应重点审查以下事项：（1）合理性。外国合作者先行回收投资，应当与按照投资或者提供合作条件进行利润分配回收的投资合并计算。（2）企业的经营和财务状况。企业亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。（3）外国合作者对相关债务的承诺。外国合作者应当出具承诺函，承诺企业债务的偿付优先于其先行回收投资，并且在先行回收投资的范围内对企业的债务承担连带责任。对于提取合作企业固定资产折旧费而使合作企业资产减少的，外国合作者还应当提供由境内的银行或金融机构出具的相应金额的担保函。 （全文）
关于落实国务院批准的《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>补充协议五》和《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>补充协议五》有关事项的通知 中华人民共和国住房和城乡建设部于2008年9月9日发布了《关于落实国务院批准的《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>补充协议五》和《<内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排>补充协议五》有关事项的通知》（以下简称《通知》）。本通知自发布之日起施行。
关于执行药品注册现场核查管理规定有关衔接问题的通知 国家食品药品监督管理局于2008年9月1日发布了《关于执行药品注册现场核查管理规定有关衔接问题的通知》，以衔接《药品注册管理办法》和《药品注册现场核查管理规定》。 凡已按照原药品注册现场核查相关规定完成核查的注册申请，其核查结果可作为综合审评意见的依据，省局不再按照《药品注册现场核查管理规定》的要求重新进行现场核查。凡按照《药品注册管理办法》的要求需进行药品研制现场核查而未进行的注册申请，省局应按照《药品注册现场核查管理规定》的要求组织进行药品临床前研究、临床试验、申报生产研制现场核查。凡按照《注册办法》的要求需进行药品生产现场检查的注册申请，应按照《核查规定》实施生产现场检查。 （全文）
“索爱”因媒体宣传及公众认可成为未注册而具有一定影响的商标，在商标争议中获胜 本案原告索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司（简称索尼爱立信（中国）公司），被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会），第三人刘建佳，案由为不服商标评审委员会《关于第3492439号“索爱”商标争议裁定书》（简称〔2007〕第11295号裁定）的行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2008年8月10日作出一审判决，认定商标评审委员会的（2007〕第11295号裁定认定事实错误，判决予以撤销。
“双立人”未证明被控侵权者实施了生产、销售侵权产品的行为，被法院驳回全部诉请 原告德国双立人亨克斯有限公司（以下简称双立人公司），被告上海四合不锈钢制品有限公司（以下简称四合公司），案由为侵犯外观设计专利权纠纷，上海市第一中级人民法院于2008年8月16日作出一审判决，驳回了双立人公司的诉请。 本院认为，原告的名称为“刀把”的外观设计专利权合法有效，应当受到法律保护。虽然被控侵权产品的刀把设计与原告的外观设计专利在前刀扣、后尾扣及柄腹部位置有细微差异，但两者在整体上仍构成近似，故被控侵权产品落入原告专利权的保护范围。然而，原告提供的证据只能证明原告在被告公司取得被控侵权产品，不足以证明被告实施了生产、销售被控侵权产品的行为，故原告的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。
雀巢公司依法维权，多美滋“金盾”一审被认定侵权 原告雀巢产品有限公司（简称雀巢公司），被告英特儿营养乳品有限公司（简称英特儿公司），被告华糖洋华堂商业有限公司华堂商场西直门店（简称华堂商场西直门店），案由为侵犯商标权及不正当竞争纠纷。北京市第一中级人民法院于2008年3月7日作出一审判决，认定两被告构成商标侵权。 法院经审理后认为：关于被告英特儿公司在产品上使用“金盾”文字的行为是否侵犯原告知名商品的特有名称。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，原告仅提供了其在杂志上刊登的雀巢能恩金盾婴儿配方奶粉广告，仅凭这些证据，不足以证明原告生产的婴儿奶粉产品属于知名商品，故对原告主张“金盾”为其生产的婴儿奶粉这一知名商品的特有名称的主张，法院不予支持。关于被告英特儿公司的行为是否侵犯原告“盾形”商标专用权。现有证据已经证明原告是G777379号“盾形”商标的注册人，合法享有该商标的专用权。被告英特儿公司生产的“多美滋”婴儿配方奶粉与原告“盾形”商标核定使用商品范围中的婴儿食品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，且均属于《类似商品和服务区分表》第五类商品中的0502群组。故被告英特儿公司生产的“多美滋”婴儿配方奶粉与原告“盾形”商标核定使用商品属于相同或类似商品。同时，原告的G777379号商标为盾形图形，被告英特儿公司在其婴儿奶粉产品上使用的“金盾组合标识”由四个要素组成：金色盾牌、右上角的小海豚、下方的红色缎带和盾牌上的“金盾”文字。虽然两者在整体标识的构成要素上存在差别，但由于“金盾组合标识”的主体突出部分也为盾牌图形，该盾牌图形与原告“盾形”商标从整体上看并无实质差异，当二者使用在相同的奶粉商品上时，易使消费者对商品的来源产生混淆。即使在盾牌右上角增加了小海豚图形，下方增加了缎带图形，也不能消除上述混淆的可能性。故被告使用“金盾组合标识”的行为，易使相关消费者误认为其产品来源于原告，或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。因此，被告的“金盾组合标识”与原告“盾形”商标相近似。被告英特儿公司在其网站上使用的盾牌图形，有四种形态：第一种与其在产品上使用的“金盾组合标识”相同；第二种，与第一种使用形态相比，仅盾牌图形略有区别，即三个角较为光滑和平整，故整体仍然与原告“盾形”商标构成相近似；第三种，仅仅在盾牌图形上标明有“抵抗力”、“Dumex”字样，第四种是缩小的盾牌图形，故均与原告“盾形”商标构成相近似。依据商标法实施条例第二条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。被告在其生产的婴儿奶粉等产品的包装显著位置上使用了“金盾组合标识”，且在该标识的右下方标注有“TM”字样，故其是将“金盾组合标识”作为商标使用。被告在其网站上使用盾牌图形是为了对其“多美滋”系列奶粉产品进行广告宣传，也是将其作为商标使用。故对被告英特儿公司关于“金盾组合标识”不是作为商标使用，只是作为表明产品功能以区分不同产品系列的辅助标识的辩称，法院不予支持。被告英特儿公司辩称原告实际使用的“盾形”商标与其注册商标有显著区别，但原告是否正确使用注册商标不属于本案审理范围，亦不影响对其注册商标专用权的保护以及被告侵权行为的认定。基于上述理由，法院认定被告英特儿公司在其生产的婴儿奶粉等产品包装上使用“金盾组合标识”，在其网站上宣传其生产的婴儿奶粉等产品时使用盾牌图形的行为，是在类似商品上使用了与原告G777379号注册商标相近似的商标，侵犯了原告G777379号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告华堂商场西直门店销售了被告英特儿公司生产的上述侵犯原告G777379号注册商标专用权的婴儿奶粉，其行为亦构成侵犯原告注册商标专用权的行为，依法应承担相应的民事责任。
工商部门认定侵权对商标确权纠纷无法定拘束力 原告永备电池有限公司（简称永备公司），被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会），第三人扬州坚利美容器具有限公司（简称坚利公司），案由为不服《关于第1183135号“Sekich及图”商标异议复审裁定书》（简称（2007）第0774号裁定）的行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2008年1月30日作出一审判决，认定被告作出（2007）第0774号裁定程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。 法院认为：被异议商标指定使用的商品为第8类中的剃须刀，两引证商标核定使用的商品均为第8类中的剃刀和剃刀刀片。剃须刀与剃刀刀片在功能、用途、销售渠道和消费对象等方面相同，二者属于类似商品。因此，本案的争议焦点在于被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种商品或类似商品上的近似商标。被异议商标由六个英文字母“Sekich”及一条下划线组成，与两引证商标相比，虽然均是无固定含义的字母组合，但是由于被异议商标与引证商标在具体的字母构成方面不同，且字母排列顺序不同以及由字母排列顺序而决定的读音亦不相同，相关公众施以一般注意力能够加以区分，并存使用在剃刀产品上不致引起相关公众的混淆误认，因此，被异议商标与两引证商标并未构成使用在同一种商品或类似商品上的近似商标，（2007）第0774号裁定认定并无不当。关于原告诉称（2007）第0774号裁定并未考虑扬州市工商局对坚利公司使用被异议商标进行侵权查处的事实一节，本院认为本案是原告不服商标评审委员会作出的异议复审裁定提起的行政诉讼，属于商标确权纠纷，与工商管理机关进行的商标侵权查处在性质、审查原则上均不同，工商管理机关的商标侵权查处结论对本案确权纠纷并无法定拘束力，因此，原告的诉讼理由不能成立。法院判决维持 （2007）第0774号裁定。
商标复审须全面审核全部证据，不得因鉴定系一方当事人单方委托而否定其证明力 原告深圳市新天下集团有限公司（简称新天下集团，原名称：深圳市新天下实业有限公司），被告国家工商总局商标评审委员会（简称商标评审委员会），第三人万通国际发展控股有限公司（简称万通控股公司，原名称：万通国际发展有限公司），案由为不服《关于第682616号“影霸”商标撤销复审决定书》（简称第3789号决定）的行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2008年3月31日作出一审判决，认定商标评审委员会做出的第3789号决定违反法定程序，应予撤销。 法院认为：本案焦点在于商标评审委员会未审查新天下集团于商标局撤销程序中提交的证据即做出第3789号决定的行为，是否属于程序违法。从本案查明事实中各相关文件的记载的时间、内容及当事人陈述可知，新天下集团在撤销程序中向商标局提交了文检字第2001012号文件检验科学技术鉴定书和司鉴字2001第0748号鉴定书两份证据用以证明万通公司提交的使用涉案商标的相关证据不具备真实性和合法性。《商标评审规则》规定，商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条、第四十五条规定做出撤销或者维持注册商标决定的复审案件，应当针对商标局做出撤销或者维持注册商标决定时所依据的事实、理由和法律适用进行评审。因此，复审程序就是对商标局撤销或维持注册商标决定的进一步审查，在该程序中商标评审委员会评审所涉范围应当包含商标局做出撤销或者维持注册商标决定时所依据的事实、理由和法律适用。即使出现当事人因正当理由对于证据有所补充的情况，也不应当因证据的补充而导致复审程序所评审的范围小于商标局做出撤销或者维持注册商标决定时所审查的范围。本案中上述两份鉴定书应系新天下集团于撤销程序中提交给商标局的证据，商标评审委员会在复审程序中对此未予审查即做出决定，没有法律依据，属于程序不当。此外，《商标评审规则》第四十九条规定，一方当事人委托鉴定部门作出的鉴定结论。另一方当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，上述两份鉴定书是否具有证明力必须由商标评审委员会在复审程序中综合双方当事人质证意见后进行审核认定，而不能仅以系一方当事人委托鉴定部门做出而直接否定其证明力。所以，法院最终认定商标评审委员会做出的第3789号决定违反法定程序，应予撤销。 |
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首席主持律师：上海杨春宝高级律师
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[详细介绍>>>]
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