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和华利盛法律简报(90)

作者:和华利盛律师事务所 来自:法律桥 时间:2009-11-15 22:12:54 点击:

和华利盛法律简报
Haworth & Lexon Law Newsletter
2009年第5期(总第90期)2009年6月15 日
和华利盛律师事务所 编辑

《和华利盛法律简报》每月一期,重点介绍公司、证券、外商投资电子商务、国际贸易等领域的法律动态,并进行必要评述,但并非本所法律意见,本所对此不承担任何法律责任。如果您对任何课题感兴趣或有任何问题,请与本所联系,本所经验丰富的专业律师将给您满意的解答。


本期导读:

新 法 动 态

  • 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

  • 最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的若干意见

  • 最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复

  • 最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释

  • 最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释

  • 最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定

  • 关于大陆企业赴台湾地区投资或设立非企业法人有关事项的通知

  • 商务部关于省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审核管理部分服务业外商投资企业相关事项的通知

  • 关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知

  • 关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知

  • 财政部、国家税务总局关于执行企业所得税优惠政策若干问题的通知

  • 医疗器械广告审查办法

律 师 实 务

  • 上海出台适用《劳动合同法》的松绑政策

  • 谨防房地产转让中的潜在风险

  • 索尼爱立信未能证明其使用“索爱”商标并具有一定影响力,致使“索爱”被他人抢先获得注册

  • 承运人违约损害赔偿的范围

 

新法快递

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

        最高人民法院于2009年4月24日公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《解释》),自2009年5月13日起施行。《合同法》施行后成立的合同发生纠纷的案件,《解释》施行后尚未终审的,适用《解释》;《解释》施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用《解释》。
        《解释》共计30个条文,分别对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等作细化解释。《解释》主要内容如下:
        一、合同的订立
        当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,可以认定是以“其他形式”订立的合同。而在合同书上摁手印具有与签字或者盖章同等的法律效力。
        提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”,但提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
        对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。可以认定为合同法所称“交易习惯”的情形包括:在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;当事人双方经常使用的习惯做法。
        二、合同的效力
        限制行为能力人或无权代理人签订的合同,若由法定代理人或被代理人追认的,该追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。被代理人依照合同法第四十九条的表见代理规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
        出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,若合同均不具有无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。
        三、合同的履行
        债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人可以提起撤销权诉讼
        关于《合同法》第七十四条“不合理的低价”,《解释》规定转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请予以撤销。
        当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时,《解释》确定的抵充顺序是:(1)债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的,按照约定抵充;(2)应当优先抵充已到期的债务;(3)几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;(4)担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;(5)负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;(6)到期时间相同的,按比例抵充。
        债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。
        四、合同的权利义务终止
        合同的权利义务终止后,当事人未遵循诚实信用原则根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务,给对方当事人造成损失,对方当事人请求赔偿实际损失的,人民法院应当支持。对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权,当事人约定不得抵销的,人民法院可以认定该约定有效。
        合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
        五、违约责任
        对于合同法第一百一十四条第二款,《解释》规定:当事人可通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照本款的规定调整违约金;当事人请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限;当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为本款规定的“过分高于造成的损失”。(全文)

 

最高人民法院关于受理审查民事申请再审案件的若干意见

        最高人民法院于2009年4月27日印发了《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》(以下简称《意见》)。
        一、关于民事申请再审案件的受理
        《意见》规定,当事人或案外人申请再审,应当提交符合规定的再审申请书等材料,并按照被申请人及原审其他当事人人数提交再审申请书副本。
        申请再审人提出的再审申请应符合以下条件:(一)申请再审人是生效裁判文书列明的当事人,或者符合法律和司法解释规定的案外人;(二)受理再审申请的法院是作出生效裁判法院的上一级法院;(三)申请再审的裁判属于法律和司法解释允许申请再审的生效裁判;(四)申请再审的事由属于民事诉讼法第一百七十九条规定的情形。
        对于再审申请不符合民事诉讼法第一百八十四条规定的期间要求的,但申请再审人认为未超过法定期间的,人民法院可以限期要求其提交生效裁判文书的送达回证复印件或其他能够证明裁判文书实际生效日期的相应证据材料。再审申请经审查超过法定期间的,人民法院裁定驳回申请。
        二、关于民事申请再审案件的审查
        《意见》规定,人民法院受理申请再审案件后,应当组成合议庭进行审查。审查应当围绕申请再审事由是否成立进行,申请再审人未主张的事由不予审查;经审查足以确定申请再审事由不能成立的,人民法院可以径行裁定驳回再审申请。
        当事人提交的申请材料足以确定再审事由成立,人民法院可以径行裁定再审的案件包括:(一)违反法律规定,管辖错误的;(二)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼,或者应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的;(四)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;(五)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为,并经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的。
        在审查过程中撤回再审申请的,由人民法院裁定是否准许。审查过程中,申请再审人、被申请人及原审其他当事人自愿达成和解协议,当事人申请人民法院出具调解书且能够确定申请再审事由成立的,人民法院应当裁定再审并制作调解书。(全文)

 

最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复

        最高人民法院于2009年5月11日公布了《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》(以下简称《批复》),自2009年5月18日起施行。
        依据《批复》,人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条计算“迟延履行期间的债务利息”时,应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。执行款不足以偿付全部债务的,应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息,但当事人在执行和解中对清偿顺序另有约定的除外。
        具体计算方法为:1、执行款=清偿的法律文书确定的金钱债务+清偿的迟延履行期间的债务利息。2、清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。(全文)

 

最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释

        最高人民法院于2009年5月15日公布了《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),自2009年10月1日起施行。《解释》施行前已经终审,《解释》施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本《解释》。
        《解释》主要在以下几个方面对法规进行了细化:
        一、关于物业服务合同效力
        建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同,业主不得以其“并非合同当事人”为由抗辩。但如物业服务合同(包括前期物业服务合同)是物业服务企业物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同,或其中有免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款,业主委员会或者业主可请求确认合同或者合同相关条款无效。
        二、关于物业服务合同履行
        物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,应当认定为物业服务合同的组成部分。物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律等规定的相关义务,业主可请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约,实施妨害物业服务与管理的行为,物业服务企业可请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任。
        三、关于物业服务合同收费
        物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定,擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费,业主可以违规收费为由提出抗辩;业主经书面催交无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费,物业服务企业可请求业主支付物业费,业主不得仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由。
        四、关于物业服务企业解聘
        业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后,业主委员会可请求解除物业服务合同物业服务合同的权利义务终止后,业主可请求物业服务企业退还已经预收但尚未提供物业服务期间的物业费,及请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房等;物业服务企业则可请求业主支付拖欠的物业费,但不得拒绝退出、移交,并以存在事实上的物业服务关系为由请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费。(全文)

 

最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释

        最高人民法院于2009年5月14日公布了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),自2009年10月1日起施行。
        《解释》共19条,具体涉及:专有部分和共有部分的划定、车位车库纠纷的处理、业主自治重大事项的范围、住改商纠纷的处理、利害关系业主的认定、业主撤销权的行使以及业主知情权的保护等。
        一、专有部分和共有部分定义问题
        《解释》对建筑物专有部分与共有部分进行了明确的定义,建筑区划内在构造、利用上具有独立性,能够登记成为特定业主所有权的房屋、车位、摊位等特定空间,应当认定为专有部分;而建筑区划内的道路、绿地,建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分以及其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等均应当认定为共有部分。
        二、擅自利用共有部分从事经营活动的处理
        《解释》第七条规定,改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分,应由全体业主决定,同时,《解释》第十四条还规定,建设单位或者业主等其他行为人擅自占用、处分共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动,权利人有权请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的。
        三、进一步明确了“住改商”纠纷的处理
        《解释》规定,业主将住宅改变为经营性用房,必需要满足两个条件:遵守法律、法规以及管理规约;应当经有利害关系的业主同意。未经有利害关系的业主同意,其行为仍不具备合法性。另外,解释还对有利害关系的业主范围进行了确定,即有利害关系的业主为在本栋建筑物之内的业主,当然,如果本栋建筑物之外的业主能够证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响,也可以被认定为有利害关系的业主。
        四、业主可以向法院起诉要求查阅物业合同、维修资金使用情况等资料
        《解释》十三条规定,业主向法院请求公布、查阅维修资金筹集、使用情况,管理规约、业委会决议,物业管理合同、共有部分使用情况及收益,车库、车位处分情况等信息或资料的,人民法院应予支持。(全文)

 

最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定

        最高人民法院于2009年4月24日公布了《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》(以下简称《补充规定》),对最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称《规定》)作出补充规定,自2009年5月14日起施行。
        申请人申请认可台湾地区有关法院民事判决,应当在该判决效力确定后二年内提出,且提供证明该判决真实并且效力已确定的相关证据。申请认可的台湾地区有关法院民事判决范围包括商事、知识产权、海事等民事案件。申请认可台湾地区有关法院民事裁定、调解书、支付令,及台湾地区仲裁机构裁决的,也同样适用《规定》和《补充规定》。人民法院经审查能够确认该判决真实并且效力已确定,且不具有《规定》第九条所列的案件系人民法院专属管辖的、案件的双方当事人订有仲裁协议等几种情形的,应在六个月内审结裁定认可其效力。经裁定认可的台湾地区有关法院民事判决,与人民法院作出的生效判决具有同等效力。
        申请人提出认可台湾地区有关法院民事判决的申请时,或者在案件受理后、人民法院作出裁定前,可以提出财产保全申请,但须同时提供有效的担保。在符合法定条件的情况下,人民法院可以解除财产保全。(全文)

 

关于大陆企业赴台湾地区投资或设立非企业法人有关事项的通知

        商务部国务院台湾事务办公室于2009年5月8日公布了《关于大陆企业赴台湾地区投资或设立非企业法人有关事项的通知》(以下简称《通知》)。
        依据《通知》,商务部负责赴台湾地区投资或设立非企业法人的核准工作。具体程序为地方企业由所在地省级商务主管部门向商务部提出申请,中央企业则直接向商务部提出申请。商务部在征求国务院台湾事务办公室的意见后,按照《境外投资管理办法》进行核准。大陆企业赴台湾地区投资或设立非企业法人获得核准后,商务部颁发《企业境外投资证书》或《企业境外机构证书》;大陆企业须凭该《企业境外投资证书》或《企业境外机构证书》办理人员赴台审批手续及外汇等其他相关手续。
        《通知》规定,大陆企业应严格按照商务部核准的经营范围开展相关业务。在台湾地区投资设立的企业或非企业法人在当地注册后,大陆企业须于15个工作日内将有关注册文件报商务部和国务院台湾事务办公室备案。大陆企业在台湾地区已投资设立的企业或非企业法人如变更和终止,应按照《境外投资管理办法》办理相关手续。(全文)

 

商务部关于省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审核管理部分服务业外商投资企业相关事项的通知

        商务部于2009年5月4日发布了《关于省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审核管理部分服务业外商投资企业相关事项的通知》(以下简称《通知》),自发布之日起执行。
        依据《通知》,今后由各省、自治区、直辖市、计划单列市、副省级市及新疆生产建设兵团商务主管部门、国家级经济技术开发区依法负责审核、管理的外商投资企业设立及变更的范围包括《外商投资产业指导目录》中总投资1亿美元以下鼓励类、允许类的及总投资5000万美元以下限制类的中外合资、合作医疗机构;拍卖企业;图书、报纸、期刊分销企业;中外合作音像制品批发企业;外商投资非油气矿产勘查企业和各类非油气采矿企业等行业。
        此外,依据《通知》,外资并购交易额1亿美元以下鼓励类、允许类和5000万美元以下限制类的并购事项由省级商务主管部门和国家级经济技术开发区审批。(全文)

 

关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知

        国家税务总局于2009年4月22日发布了《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(以下简称《通知》),自2008年1月1日起执行。
        《通知》中所称境外中资企业是指由中国境内的企业企业集团作为主要控股投资者,在境外依据外国(地区)法律注册成立的企业。如境外中资企业被判定为实际管理机构在中国境内的居民企业(以下称非境内注册居民企业),则该些非境内注册居民企业来源于中国境内、境外的所得将被征收企业所得税。
        境外中资企业被判定为非境内注册居民企业需要同时符合以下四项条件:
        一、企业负责实施日常生产经营管理运作的高层管理人员及其高层管理部门履行职责的场所主要位于中国境内(遵循实质重于形式的原则);二、企业的财务决策(如借款、放款、融资、财务风险管理等)和人事决策(如任命、解聘和薪酬等)由位于中国境内的机构或人员决定,或需要得到位于中国境内的机构或人员批准;三、企业的主要财产、会计账簿、公司印章、董事会和股东会议纪要档案等位于或存放于中国境内;四、企业1/2(含1/2)以上有投票权的董事或高层管理人员经常居住于中国境内。对于该些非境内注册居民企业,其来源于中国境内、境外的所得将被征收企业所得税。
        依据《通知》,非境内注册居民企业从中国境内其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益为其免税收入。非境内注册居民企业在中国境内投资设立的企业,其外商投资企业的税收法律地位不变。境外中资企业被判定为非境内注册居民企业的即不视为受控外国企业,但其所控制的其他受控外国企业仍应按照有关规定进行税务处理。
        境外中资企业可向其实际管理机构所在地或中国主要投资者所在地主管税务机关提出居民企业申请,由主管税务机关初审后层报国家税务总局确认;被认定为中国居民企业后成为双重居民身份的,按照中国与相关国家(或地区)签署的税收协定(或安排)的规定执行。(全文)

 

关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知

        财政部、国家税务总局于2009年4月30日公布了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(以下简称《通知》),自2008年1月1日起执行。
        《通知》所称企业重组,是指企业在日常经营活动以外发生的法律结构或经济结构重大改变的交易,包括企业法律形式改变(指企业注册名称、住所以及企业组织形式等的简单改变)、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。
        《通知》将企业重组的税务处理根据不同条件分为一般性税务处理和特殊性税务处理,降低了企业的重组税务成本。
        可适用特殊性税务处理的企业重组须同时符合以下条件:(一)具有合理的商业目的,且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。(二)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。(三)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。(四)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。(五)企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内,不得转让所取得的股权。
        企业发生涉及中国境内与境外之间(包括港澳台地区)的股权和资产收购交易,除应符合上述条件外,还应同时符合下列条件,才可选择适用特殊性税务处理规定:(一)非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权,没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化,且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年(含3年)内不转让其拥有受让方非居民企业的股权;(二)非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权;(三)居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资;(四)财政部、国家税务总局核准的其他情形。
        企业发生符合《通知》规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的,当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时,向主管税务机关提交书面备案资料,证明其符合各类特殊性重组规定的条件。未按规定书面备案的不得按特殊重组业务进行税务处理。(全文)

 

财政部、国家税务总局关于执行企业所得税优惠政策若干问题的通知

        财政部、国家税务总局于2009年4月24日发布了《财政部、国家税务总局关于执行企业所得税优惠政策若干问题的通知》(以下简称《通知》),自2008年1月1日起执行。
        《通知》主要内容如下:
        一、执行《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》(以下简称《国发通知》)规定的过渡优惠政策及西部大开发优惠政策的企业,在定期减免税的减半期内,可以按照企业适用税率计算的应纳税额减半征税。其他各类情形的定期减免税,均应按照企业所得税25%的法定税率计算的应纳税额减半征税。
        二、《国发通知》第三条规定的企业所得税过渡优惠政策与新税法及实施条例规定的优惠政策存在交叉的由企业选择最优惠的政策执行,不得叠加享受,且一经选择,不得改变的税收优惠情形,限于企业所得税过渡优惠政策与企业所得税法及其实施条例中规定的定期减免税和减低税率类的税收优惠。企业所得税法及其实施条例中规定的各项税收优惠,凡企业符合规定条件的,可以同时享受。
        三、2008年1月1日以后,居民企业之间分配属于2007年度及以前年度的累积未分配利润而形成的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。
        四、企业在2007年3月16日之前设立的分支机构单独依据原内、外资企业所得税法的优惠规定已享受有关税收优惠的,凡符合《国发通知》所列政策条件的,该分支机构可以单独享受《国发通知》规定的企业所得税过渡优惠政策。
        五、企业所得税法第二十八条规定减按20%的税率征收企业所得税的小型微利企业,应适用于具备建账核算自身应纳税所得额条件的企业
        六、2007年底前设立的软件生产企业和集成电路生产企业,经认定后可以按《财政部国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》的规定享受企业所得税定期减免税优惠政策。在2007年度或以前年度已获利并开始享受定期减免税优惠政策的,可自2008年度起继续享受至期满为止。(全文)

 

医疗器械广告审查办法

        卫生部、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局于2009年4月7日发布了《医疗器械广告审查办法》(以下简称《办法》),自2009年5月20日起施行。1995年3月8日发布的《医疗器械广告审查办法》同时废止。
        修订后的《医疗器械广告审查办法》共28条,对医疗器械广告审查机关、审批程序、时限、申请人的义务、医疗器械广告的监督管理及有关法律责任等内容做出了规定。
        《办法》对医疗器械广告的定义为:“通过一定媒介和形式发布的广告含有医疗器械名称、产品适用范围、性能结构及组成、作用机理等内容”,而仅宣传医疗器械产品名称的广告无需审查,但该些广告在宣传时也应当标注医疗器械注册证号。医疗器械广告批准文号的申请人必须是具有合法资格的医疗器械生产企业或者医疗器械经营企业(医疗器械经营企业作为申请人的,必须征得医疗器械生产企业的同意)。申请医疗器械广告批准文号应向医疗器械生产企业所在地的省、自治区、直辖市药品监督管理部门提出,批准文号有效期为一年。
        《办法》明确了对虚假医疗器械广告、提供虚假材料申请医疗器械广告规定的处理办法。

 

律师实务

上海出台适用《劳动合同法》的松绑政策

        2009年3月,上海市高级人民法院印发出台了《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(以下简称规定)。
        该规定是在积极应对经济危机的背景下,上海法院、劳动争议仲裁委员会、人力资源和社会保障局、总工会等有关部门多次研讨,按照“全面正确理解、鼓励诚实守信、平衡双方利益”的思路制定的指导性意见,在很大程度上为企业的生存与发展预留了空间,因此被业内专家称为“上海松绑政策”。
        我们在此将该规定中的部分核心内容以及我们的相关理解作如下简要分析:
        一、关于未订立书面合同支付双倍工资的抗辩
        该规定明确,劳动合同的订立和履行,应当遵循诚实信用原则。因此,无论是劳动合同新订立情形还是到期续订情形,只要用人单位已尽到诚信义务,由于不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因,造成未订立书面劳动合同的,用人单位无须向劳动者支付双倍工资;同时,对于劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同
        二、关于无固定期限劳动合同的除外情形
        1、针对此前争议最大的“连续订立二次固定期限劳动合同”问题,根据该规定的精神,在连续订立二次固定期限劳动合同后,用人单位有到期终止劳动合同的权利。只有在用人单位和劳动者有意第三次续订合同而劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形下,用人单位才必须签订无固定期限劳动合同
        2、在符合签订无固定期限劳动合同的条件,但劳动者与用人单位签订固定期限劳动合同的情形下,该固定期限劳动合同期满时,该合同自然终止。根据该规定的精神,劳动者很可能只有一次签订无固定期限劳动合同的机会,一旦放弃,此后劳动者即无权要求签订无固定期限劳动合同
        3、由于《劳动合同法》第四十二条规定的劳动合同法定顺延事由,使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的,并不能作为签订无固定期限劳动合同的理由。也就是说,在法定顺延事由消失时,合同自然终止。
        三、关于用人单位放弃服务期要求的权利
        首先,根据《劳动合同法实施条例》第十七条的规定,用人单位可以事先与劳动者约定,劳动合同到期时并不续延至服务期期满。更进一步地,根据该规定的精神,是否要求劳动者提供服务属于用人单位的权利。也就是说,在劳动合同期满后,用人单位可以放弃对剩余服务期要求而终止劳动合同;同时,如果用人单位选择要求劳动者履行服务期,在继续履行合同期间,用人单位也可以不提供工作岗位而放弃对剩余服务期的要求,从而终止劳动合同。但需要特别注意的是,若用人单位放弃对剩余服务期要求,则不得向劳动者追索服务期的赔偿责任。
        四、关于解约程序瑕疵和规章制度无效的责任分配
        根据鼓励诚信和平衡利益的原则,该规定明确:
        1、如果依法已经具备解除或终止劳动合同的条件,只是用人单位在办理解除或终止的程序上(如未提前30天通知等)存在瑕疵的,用人单位无需支付属于“违法解除或终止”而应付的赔偿金。
        2、即使在规章制度无效的情况下,劳动者仍应当遵循依法、诚信原则履行合同约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务,包括《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定延伸的属于用人单位自主管理权范围内的类似义务,否则劳动者应承担相应的法律责任。
        五、关于特殊待遇的处理
        与此前《上海市劳动合同条例》的精神相一致,该规定明确,根据合同履行的对等原则,对于劳动者未按照约定期限履行而解除合同,用人单位可以拒绝给付汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇;已经给付的,也可以要求按照相应比例返还。但需要注意的是,用人单位与劳动者事先要有明确的协议就提供特殊待遇约定了服务期等义务,同时该等情形下不能约定违约金。
        六、关于竞业限制条款的效力
        该规定明确,只要当事人就竞业限制有一致的意思表示,就可以认定竞业限制条款对双方有约束力。也就是说,即使没有约定向劳动者支付补偿金,或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的,并不影响竞业限制条款的效力。该规定允许当事人事后就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,按照劳动者此前正常工资的20-50%确定。
        除上述简要分析的内容之外,该规定还对“代通金”的支付情形和标准、在劳动合同履行过程中设置合理担保、同工同酬的标准、工龄和经济补偿金计算等作出了更具操作性的解释和处理。
        最后,我们特别需要指出的是,虽然该规定对《劳动合同法》的适用作出了一定程度的“松绑”,但是用人单位仍要注意政策放宽情形下的举证义务。另外,该规定仅在上海范围内具有指导意义,北京、江浙、深圳和广东等地都有各自不同的操作处理意见,对于跨地域营业的企业或集团而言,关注当地政策并针对性地参考适用尤其重要。
(作者联系方式:terryxie@hllawyers.com

 

谨防房地产转让中的潜在风险

        伴随着经济的高速发展,上海市郊区工业用地、厂房等不动产的价格一路飙升,许多企业都会选择购买上海郊区成熟的工业用地、厂房。但由于历史原因,这些土地若干年前还是集体所有性质,当地政府参股的公司往往是这些土地、厂房的实际使用人,从这些有着当地政府背景的公司处购买房地产时,应当谨防转让中的潜在法律风险。
        摆在本所韩惠虓律师、栾其文律师案头的是一起民营企业A公司向上海市松江区当地政府集体所有制企业B公司受让工业用地及附属厂房、办公楼时,因未办理相关手续而导致不动产转让合同无效的典型案例,简要介绍如下:
【案情简介】
        A公司与B公司于2004年1月签署转让合同,约定:B公司将松江区泗泾镇约10亩的工业用地及附属6300平米厂房、办公楼转让给A公司;B公司在收到40%的首付款后,应立即协助A公司办理土地证、房产证
        经查明:转让合同签署前,B公司已经取得了规划部门核发的《建设用地规划许可证》;        2003年松江区人民政府发文同意以征地方式将包含涉案土地在内的约10公顷建设用地(B公司先后将约10公顷建设用地转让给了包括A公司在内的8家企业)有偿出让给B公司,用于建造生产用房。
        转让合同签署后,出于规避交易契税的考虑,双方同意通过调整涉案土地受让方、变更项目建设单位的方式以A公司名义直接申领土地证及房产证。2004年2月,松江区政府下发批文,调整原来批准B公司征用的约10公顷建设用地的受让方,包括A公司在内的8家企业以有偿出让方式受让上述土地。2005年-2006年,松江区计委、规划局先后发文同意将涉案土地上生产用房的建造方由B公司变更为A公司。
        又查明:A公司在签署转让合同后,即向B公司支付40%的首付款并入住。2004年-2007年期间,A公司、B公司均未办理涉案土地、房产的权属凭证;后因政府政策调控,A公司已无法取得房地产证。2008年,B公司以B公司在没有取得土地使用权证、施工许可证等权利凭证,也未得到土地管理部门同意的情况下,与A公司签署的转让合同不符合房地产转让的强制性规定为由,向法院提起诉讼,要求判定双方转让行为无效,并由A公司向B公司返还涉案房地产
律师简评】
        根据现行法律的规定,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。未依法登记领取权属证书的,转让行为无效。
        本案中,B公司仅取得了相关部门核准B公司受让涉案地块的政府批文,以及对涉案地块进行特定项目建设的行政许可文件,并未支付出让金取得土地使用权证书。我们认为:土地使用权受让与土地使用权转让有着本质的区别,B公司取得受让涉案地块的政府批文并不意味着B公司享有涉案地块的土地使用权,政府批文核准B公司对涉案地块的“受让权”,并不能成为脱离土地所有权或土地使用权而独立转让的标的。因此A公司与B公司于2004年1月签署的转让合同违反了现行法律关于房地产转让的强制性规定,当属无效。
        在双方签署转让合同后,B公司利用其当地的政府背景,使得相关部门重新发文调整了涉案土地使用权的受让方及房产的建造方,但这种调整并不代表政府已经认可B公司在未取得土地使用权的情形下可以进行土地使用权的转让,双方仅仅是按照合同约定办理了涉案房地产权利证书的部分前期准备工作。而由于A公司、B公司在2004年-2007年期间均未办理涉案土地、房产的权利证明,导致在出现政府政策调控后,实际已经无法由A公司再行办理房地产权利证明。2008年B公司向法院提起诉讼,上海市第一中级人民法院最终判决双方转让合同无效,A公司应向B公司返还涉案房地产
(作者联系方式:bruceluan@hllawyers.com)

 

索尼爱立信未能证明其使用“索爱”商标并具有一定影响力,致使“索爱”被他人抢先获得注册

【案情简介】
        上诉人(原审第三人)刘建佳,被上诉人(原审原告)索尼爱立信移动通信产品(中国)有限公司(以下简称索尼爱立信(中国)公司),被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会),案由为不服北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第196号行政判决的行政诉讼。北京市高级人民法院于2009年3月12日作出终审判决,判决撤销一审判决并维持商标评审委员会商评字〔2007〕第11295号《关于第3492439号“索爱”商标争议裁定书》(简称第11295号裁定)。
        2003年3月,刘建佳向国家工商行政总局商标局(简称商标局)提出“索爱”商标(简称争议商标)的注册申请,2004年8月7日该商标经核准注册,核定使用商品为第9类影碟机、扩音器等商品,商标注册号为3492439。2005年6月,索尼爱立信(中国)公司对“索爱”商标提出撤销注册申请,理由主要是:“索爱”是索尼爱立信(中国)公司在中国拥有的驰名商标,刘建佳恶意注册争议商标将侵害其公司的合法权益。2007年11月,商标评审委员会作出第11295号裁定,裁定争议商标予以维持。
        索尼爱立信(中国)公司不服11295号裁定,向北京市第一中级人民法院提起诉讼,其理由是:早在争议商标申请日之前,“索爱”已经约定俗成地成为相关公众熟知的“索尼爱立信”和“Sony Ericsson”商标的简称,并唯一而确定地指向包括索尼爱立信(中国)公司在内的索尼爱立信集团及其产品,刘建佳注册争议商标具有明显的主观恶意,是出于不正当竞争目的的恶意抢注行为。争议商标的注册和使用将使消费者对商品的来源产生混淆或误认,扰乱公平的市场竞争秩序,也侵害了索尼爱立信(中国)公司的利益和商誉。
        北京市第一中级人民法院审理后认为:索尼爱立信(中国)公司并未依照法律规定提交能够充分证明在争议商标申请注册时“索爱”已经成为驰名商标的相关证据,故其关于“索爱”为未注册驰名商标的主张缺乏事实依据。从索尼爱立信(中国)公司提交的证据可以看出,从2002年12月开始直至争议商标申请注册之前,曾先后在多家网站上出现了对不同型号“索爱手机”以及其他“索爱”电子产品的报导、评论,且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信公司”或“索尼爱立信(中国)公司”。通过这些可以证明,在日常生活中,自索尼爱立信(中国)公司成立以及其手机和电子产品面世后,“索爱”这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用,且这种称谓已被广大消费者感知并一致认同,成为“索尼爱立信”公认的简称。“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用,具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用,这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信(中国)公司,其实质即等同于他们的使用。故“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标。上述情况对于多年从事“电子行业”的刘建佳而言,其显然是应当知道的。因此,刘建佳在知道索尼爱立信公司和索尼爱立信(中国)公司拥有的“索爱”商标及其影响力的情况下,仍然在电话机等商品上注册争议商标,其行为明显具有不正当性。故北京市第一中级人民法院判决撤销商标评审委员会做出的第11295号裁定,并判决商标评审委员会重新就索尼爱立信(中国)公司对“索爱”商标提出的争议申请做出裁定。
        刘建佳不服原审判决,提起上诉,其理由是:原审判决认为“索爱”是索尼爱立信(中国)公司未注册、已经使用有一定影响的商标不是事实。索尼爱立信(中国)公司对“索爱”没有过法律规定的商标的使用。原审判决适用商标法第三十一条属于适用法律错误。
【法院判决】
        北京市高院经审理后认为:索尼爱立信(中国)公司据以主张其已使用“索爱”的事实是在多家网站上出现的对各型号“索爱手机”以及其他“索爱”产品的报道、评论,且这些产品的生产者均指向“索尼爱立信公司”或“索尼爱立信(中国)公司”。但是这些报道、评论均非索尼爱立信(中国)公司所为。在争议商标申请注册之前索尼爱立信(中国)公司未进行任何有关“索爱”产品的生产、销售及宣传等商业活动。此外,时至2007年10月左右,索尼爱立信(中国)公司并不认同“索爱”是其公司简称或者是其手机及电子产品的简称。由于索尼爱立信(中国)公司未将“索爱”作为商标进行商业性的使用,因此,原审判决关于“‘索爱’这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用,且这种称谓已被广大消费者感知并一致认同,成为‘索尼爱立信’公认的简称,与之形成了唯一的对应关系及‘索爱’已被广大消费者和媒体认可并使用,具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用,这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信公司和索尼爱立信(中国)公司,其实质即等同于他们的使用”的认定缺乏法律依据。因此,二审法院认定刘建佳的上诉理由成立。故二审法院最终判决撤销一审判决,并维持商标评审委员会第11295号裁定。
律师简评】
        我国《商标法》第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。根据这一条款的规定,被抢注的商标是指他人已经使用并有一定影响的商标。而《商标法实施条例》第三条规定,商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此,被抢注的商标应当是由被抢注人自己在商业活动中予以使用的标识。本案中,虽然各种媒体、相关公众都普遍将“索爱”与索尼爱立信(中国)公司生成的产品相联系,并形成了较强的对应关系,但是,这种对应关系并非基于索尼爱立信(中国)公司对“索爱”实施了任何商标法意义上的使用而产生,因此,法院最终不支持索尼爱立信(中国)公司关于“索爱”系其已经使用并具有一定影响力的商标的主张,使得“索爱”商标最终为他人获得注册。
(作者联系方式:juliazhu@hllawyers.com)

承运人违约损害赔偿的范围

        运输服务是贸易的派生需求,船舶运输依然是最主要的运输方式,且所占比重呈现缓慢上升态势。船舶运输是具有特殊危险性的高风险行业,即使是在航海技术高度发达的今天,由于船舶的大型化、高速化,在拥挤水域船舶碰撞事故以及货损货差时有发生。
        倘若货物发生货损,交付的货物不符合贸易合同的约定,收货人在目的港选择不提货。对于托运人而言,当货物贸易项下的买方拒绝提货时,托运人因为货损可能对贸易项下的买方承担违约责任。我们认为,货损发生后,承托双方应合理分摊因货损产生的损失。可以看一个简单案例
【案情简介】
        原告:浙江某贸易有限公司
        被告:福建省某船务有限公司
        2006年7月底,原被告双方达成口头约定,原告承租被告所有的“全兴169”轮从防城港装运淀粉至秦皇岛港。随后,被告依约安排“全兴169”轮前往防城港装运货物,货物装船后,被告制作了编号为两份水路货物运单。托运人为原告,收货人为中谷集团(天津)植物油工贸有限公司(下称中谷公司)。“全兴169”轮在两份水路货物运单均加盖了船章。8月21日,“全兴169”轮到达秦皇岛港。由于被告在运输过程中管理不善,造成船舱底部进水,卸货时收货人发现部分货物湿水受损。原告遂向该货物的保险人中国人民财产保险股份有限公司防城支公司(下称人保防城公司)报案,保险公司随即派员到现场对受损货物查勘定损。人保防城公司在核定损失数额后最终给予原告38000元的保险赔款。原告与案外第三人中谷公司就运输的货物签订采购合同,该合同约定“如供方未按时、按质、按量交齐全部货物,按违约处理,按未履约部分货值的15%作为赔偿金付给需方”。
【法院判决】
        海事法院经审理认为,本案系水路货物运输合同货损赔偿纠纷。本案的争议焦点为:是否赔偿违约损失以及违约损失的范围。
        法院审理后认为:
        一、原被告之间形成的水路货物运输合同关系,是双方真实意思之表示,其内容不违反国家法律法规的规定,故合法有效,对双方均有法律约束力,双方应依约履行。被告作为承运人,应负有将货物安全运抵目的港的义务,同时享有请求托运人支付运费的权利。由于被告管理不善的原因造成货物湿损,故原告应扣减该部分货物的运费。
        二、对于原告向案外第三人支付的违约金,不管原告是否已向第三人赔付,被告都不应承担。理由是:首先,原被告签订的是水路货物运输合同,双方应当按该合同的约定享有权利、承担责任,即被告承担责任的基础和依据是水路货物运输合同。原告主张其与案外人中谷公司签订买卖协议,由于被告违约致使原告不能按时交货而向第三人赔付违约金,但根据合同相对性原则,该合同并不能约束被告,原告不能以其与第三人的协议要求被告赔偿违约金。其次,根据《合同法》第一百一十三条的规定:“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,此规定为合同法对违约损害赔偿数额的限制,即因违约给对方造成损失的,应当赔偿损失,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中,被告作为承运人,其根据与原告签订的水路货物运输协议,预见到的只能是造成货物毁损灭失等方面的损失风险,不可能预见到原告与第三人在其双方采购合同中约定的违约金损失风险,对此损失风险不能强加给被告。
        法院据此判决:一、被告管理不善的原因造成货物湿损,该部分货物的运费原告无需支付;二、被告无需赔偿原告支付案外第三人的违约金。
律师简评】
        船舶运输是具有特殊危险性的高风险行业,为了保护航运业的健康发展,虽在科技高度发达的今天,承运人仍可享受免责、责任限制等。在海上货物运输中,对于托运人而言,提单仅仅是运输合同的证明,并非运输合同本身。但是在实务中,托运人与承运人之间往往不会订立运输合同,通常是通过托单来订舱,并不另行签订运输合同。托单往往对承托双方的责任并未约定。为了更好地明确运输过程中承托双方的权利义务,承托双方应签订书面合同并对双方的违约责任另行约定,这样才能更好的保护承托双方的利益。
(作者联系方式:jeromewang@hllawyers.com


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