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本期导读：
★ 新 法 动 态
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国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定
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国家工商行政管理总局关于认真贯彻实施《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》的指导意见
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国家外汇管理局关于调整部分资本项目外汇业务审批权限的通知
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国家税务总局关于《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》有关问题的补充通知
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最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知
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最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知
★ 律 师 实 务
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浅析境内自然人参与设立中外合资、中外合作企业的新规定
新法快递
国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定
国务院于2010年7月4日发布了《关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》。
该决定涉及184项行政审批项目。取消的行政审批项目有113项，其中包括：
- 互联网电子公告服务专项审批（备案）（工业和信息化部）
- 无专项规定要求的外商投资企业设立境内分公司审批（商务部）
- 外商投资企业名称变更审批、法定地址变更审批、投资者名称变更审批（商务部）
- 外国旅行社在中国设立常驻机构审批（国家旅游局）
- 境外非银行金融机构驻华代表处设立、变更、终止审批（银监会）
- 境外非银行金融机构驻华代表处首席代表任职资格核准（银监会）
下放管理层级的行政审批项目有71项，其中包括：
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外商 投资股份公司（不包括 上市公司）的变更事项（不包括公司为上市进行的变更）审批（下放至省级及省级以下商务主管部门） -
限额以下外商 投资股份公司的设立及变更事项审批（下放至省级商务主管部门，副省级城市商务主管部门） -
限额以上外商 投资企业（专项规定的除外）不超过限额的增资事项审批（下放至省级商务主管部门） -
外商 投资企业（专项规定的除外）的重大变更事项（国家发展改革委核准的限额以上增资事项和控股权向外方转移的转股事项除外）审批（下放至省级商务主管部门） -
交易额在限额以下的 外资并购事项审批（专项规定的外商 投资企业除外）（下放至省级商务主管部门） -
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外商 投资注册资本1亿美元及以下 投资性公司的设立及变更事项（含原商务部批准设立的 投资性公司后续变更事项）审批（单次增资超过1亿美元除外）（下放至省级商务主管部门） （全文）
非金融机构支付服务管理办法
中国人民银行于2010年6月14日发布了《非金融机构支付服务管理办法》，自2010年9月1日起施行。
该办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：1）网络支付；2）预付卡的发行与受理；3）银行卡收单；4）中国人民银行确定的其他支付服务。
非金融机构提供支付服务，应当取得《支付业务许可证》。《支付业务许可证》的申请条件包括：
- 申请人拟在全国范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币；拟在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3千万元人民币。注册资本最低限额为实缴货币资本。
- 申请人的主要出资人（包括拥有申请人实际控制权的出资人和持有申请人10%以上股权的出资人）应当符合以下条件：1）为依法设立的有限责任公司或股份有限公司；2）截至申请日，连续为金融机构提供信息处理支持服务2年以上，或连续为电子商务活动提供信息处理支持服务2年以上；3）截至申请日，连续盈利2年以上；4）最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚。
- 有5名以上熟悉支付业务的高级管理人员。
- 申请人及其高级管理人员最近3年内未因利用支付业务实施违法犯罪活动或为违法犯罪活动办理支付业务等受过处罚。
此外，该办法还规定了非金融机构支付服务的一系列经营规则，包括：支付机构接受客户备付金时，只能按收取的支付服务费向客户开具发票，不得按接受的客户备付金金额开具发票；支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产；支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例，不得低于10%；等等。 （全文）
商务部关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定
商务部于2010年7月5日公布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，自公布之日起施行。
该暂行规定出台的背景是，2009年11月24日，商务部发布了《经营者集中审查办法》，自2010年1月1日起施行。根据《经营者集中审查办法》，商务部对于不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件，该等限制性条件包括剥离参与集中的经营者的部分资产或业务。为了规范这一限制性条件的实施，确保资产或业务剥离的顺利完成，商务部又出台了本暂行规定。
该暂行规定要求剥离义务人在审查决定规定的期限内，找到适当的买方并签订出售协议及其他相关协议（自行剥离）；如果剥离义务人未能如期完成自行剥离，则由剥离受托人按照审查决定规定的期限和方式找到适当的买方，并达成出售协议及其他相关协议（受托剥离）。
在剥离过程中，剥离义务人应当根据审查决定的要求委托监督受托人，并在受托剥离阶段委托剥离受托人。监督受托人和剥离受托人向商务部负责并报告工作，非经商务部同意，剥离义务人不得对监督受托人和剥离受托人发出指示，也不得解除、变更与监督受托人和剥离受托人的委托协议。
该暂行规定还对剥离业务的买方规定了下列要求：1）独立于参与集中的经营者，与其不存在实质性利害关系；2）拥有必要的资源、能力并有意愿维护和发展被剥离业务；3）购买剥离业务不会产生排除、限制竞争的问题；4）如果购买剥离业务需要其他有关部门的批准，买方应当具备取得其他监管机构批准的必要条件。
最后，该暂行规定进一步说明，《经营者集中审查办法》第十一条规定的其他限制性条件的实施，可以参照适用本规定中的有关规定。（全文）
商务部关于促进网络购物健康发展的指导意见
商务部于2010年6月24日发布了《关于促进网络购物健康发展的指导意见》。
该意见提出力争到“十二五”期末网络购物交易额达到我国社会消费品零售总额的5%，部分电子商务发展起步较早的地区达到10%左右。
该意见相应规定了七项工作任务：1）培育网络市场主体，鼓励生产、流通和服务企业发展网络销售，积极开发适宜网络销售的商品和服务。2）拓宽网络购物领域，拓宽网络购物商品和服务种类，拓展网络购物渠道，满足不同层次消费需求。3）鼓励线上线下互动，鼓励流通企业以门店销售支撑网络销售，以网络销售带动门店销售。4）重视农村网络购物市场。5）完善配套服务体系，推进网络基础服务规范统一，促进网络接入标准和费用标准合理化，推广可靠电子签名应用，推进银行支付业务与网络购物有机结合，加快网上银行互联系统建设，促进第三方在线支付业务健康发展。6）保护消费者合法权益，实施网络商品经营（服务）企业工商登记制度，要求利用网络平台从事经营活动的个人实名注册，具备条件时对网络销售个人逐步实施工商登记制度。7）规范网络市场秩序，会同有关部门切实贯彻落实《合同法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律、法规、规章，健全网络市场监管体系。 （全文）
国家工商行政管理总局关于认真贯彻实施《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》的指导意见
国家工商行政管理总局于2010年6月22日发布了《关于认真贯彻实施<网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法>的指导意见》。
该意见出台的背景是，2010年6月1日，国家工商行政管理总局发布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，自2010年7月1日起施行。这是我国第一部规范网络商品交易及有关服务行为的行政规章，为了正确理解和贯彻落实这部暂行办法，做好网络商品交易及有关服务行为的监管工作，国家工商总局在该法实施前夕，出台了本指导意见。
该意见提出，网络商品交易及有关服务行为监管不是分散型监管，而是全国联网一体化监管。目前，总局正在深入研究网络监管信息系统和平台建设工作，即将出台具体网络商品交易监管指导意见。
该意见指出，网络交易平台是网络商品和服务集中交易的场所和空间，抓住网络交易平台经营者，就直接抓住了维护网络市场秩序的关键环节。该意见要求各级工商行政管理机关抓住网络交易平台这个重点，特别是要抓住辖区内开办的影响范围大、交易频率高的网络交易平台，以其为突破口，对网络商品交易及有关服务行为进行监管。
该意见指出，建立网络商品和服务经营主体经济户口是实施监管的基础。各地应当以贯彻落实《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》为契机，对网络商品和服务经营主体开展一次全面普查，认真做好立档建户和电子数据库建设工作。
该意见还进一步指出，网络市场正处在快速发展的初期，新情况、新问题不断出现，不少问题尚不具备立法的条件，而且各地情况千差万别，存在一定的特殊性，不能一刀切，需要因地制宜。因此，《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第四十三条规定，省级工商行政管理部门可以依据本办法的规定制定网络商品交易及有关服务行为实施指导意见。该意见要求各地认真开展调研工作，及时出台具体实施指导意见。 （全文）
国家外汇管理局关于调整部分资本项目外汇业务审批权限的通知
国家外汇管理局于2010年6月23日发布了《关于调整部分资本项目外汇业务审批权限的通知》，自2010年7月1日起施行。
该通知是国家外汇管理局自2009年5月下放资本项目外汇业务审批权限后又一次对审批权限进行调整。
根据该通知，共有3项业务的审批权限由总局下放至分局，包括：1）境内企业境外放款超过规定比例和金额的个案。2）符合现行法规确定的资本项目管理原则、但相关文件和业务操作规程中无明确规定的个案。3）境内中资企业短期外债余额指标的核定。
共有4项业务的审批权限由分局下放至中心支局（支局），包括：1）外国投资者竞标土地使用权的保证类专用外汇账户开立、变更、注销和资金划转的核准。2）外国投资者产权交易外汇资金（包括价款及交易保证金）托管及结算专用外汇账户开立、变更、注销和资金划转、结汇的核准。3）境内企业境外放款资金付汇及资金汇回入账核准。4）境内个人参与境外上市公司员工持股或认股期权计划资金调回及结汇的核准。
该通知还规定以下2项业务可由外汇指定银行直接办理：1）外资参股非银行金融机构（不含保险公司，下同）外方利润购付汇的核准。2）境外上市外资股公司从境内支付境外上市费用汇出的核准。
此外，该通知还简化了业务审核材料，规定企业在办理涉及资本项目购汇的业务时，可不再提交“最近5个工作日的人民币账户对账单”。 （全文）
国家税务总局关于《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》有关问题的补充通知
国家税务总局于2010年6月21日发布了《关于<非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）>有关问题的补充通知》。
该补充通知出台的背景是，2009年8月24日，国家税务总局发布了《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》，自2009年10月1日起执行。就《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》的执行，国家税务总局出台了本补充通知。
该补充通知明确规定，《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》中所规定的由纳税人提交的税收居民身份证明，包括税收协定缔约对方主管当局以下列方式之一出具的税收居民身份证明：1）按照国税发[2009]124号文附件1第27栏或附件2第25栏的要求填写的相关内容；2）单独出具的专用证明。
对于《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》规定可以免于提交的已经向主管税务机关提交的资料，该补充通知进一步明确限于该非居民向同一主管税务机关已经提交的资料。非居民需要向不同主管税务机关提出审批申请或备案报告的，应分别向不同主管税务机关提交相关资料。
该补充通知进一步澄清，《国家税务总局关于〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排〉有关条文解释和执行问题的通知》（国税函[1998]381号）第二条和《国家税务总局关于〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉有关条文解释和执行问题的通知》（国税函[2007]403号）第三条第（三）项规定，如与《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》有不同的，应按该两项规定执行。
此外，该补充通知还对执行《非居民享受税收协定待遇管理办法（试行）》所涉及的工作时限、文件填报等事项进行了解释和修正。 （全文）
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知
最高人民法院于2010年6月30日发布了《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》。
该通知出台的背景是，2009年12月26日，全国人大常委会发布了《中华人民共和国侵权责任法》（下称“《侵权责任法》”），自2010年7月1日起施行。为了正确适用《侵权责任法》，最高人民法院出台了本通知。
该通知规定了如下四项内容：
一、《侵权责任法》施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用《侵权责任法》的规定。《侵权责任法》施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。
二、侵权行为发生在《侵权责任法》施行前，但损害后果出现在《侵权责任法》施行后的民事纠纷案件，适用《侵权责任法》的规定。
三、人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。
四、人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 （全文）
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，两项规定均自2010年7月1日起施行。
根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：1）定罪量刑的事实都有证据证明；2）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；3）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；4）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；5）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
同时，办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：1）被指控的犯罪事实的发生；2）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；3）影响被告人定罪的身份情况；4）被告人有刑事责任能力；5）被告人的罪过；6）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；7）对被告人从重处罚的事实。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》还就证据的分类审查与认定，及其综合审查和运用作出了具体的规则和指引。此外，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。
根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。
对于取证合法性的证明，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》规定：
- 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。
- 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。
- 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。
此外，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》还规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。 （全文）
律师实务
劳务合同的签署及注意事项
劳务合同与劳动合同是极易混淆的两种合同，两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳动合同依劳动法第16条规定是“劳动者与用人单位确立劳动关系， 明确双方权利义务的协议”。而劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，广义的劳务合同包括承揽合同、建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同和居间合同，而狭义的劳务合同是指雇佣合同。
确定是否可以签署劳务合同，需要注意是否满足以下几点原则：
1、双方为平等法律关系，而劳动合同就有一定的从属性。
2、服务过程中双方不具有管理和被管理的关系（即不存在具体的职务和岗位，无上下级）
3、双方的权利义务完全依据协议确定，为完整的平等有偿关系（即不受单位规章制度约束，而是受劳务合同约束）
4、劳务接受方应根据劳务结果及协议约定来支付报酬，该报酬一般不是固定的工资。
如果完全按照以上原则签订“劳务合同”，则最为常见的是企业内的“劳务承包合同”，即将公司的某一项业务承包给某一人员处理，企业不管该人员如何操作，只根据结果支付劳务费用，在操作过程中该人员也无需遵守企业的指导与规章制度。
另外根据2003年《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》之规定，以下几种人员与企业形成的关系为特殊劳动关系：
1、协议保留社会保险关系人员；
2、企业内部退养人员；
3、停薪留职人员；
4、专业劳务公司输出人员；
5、退休人员；
6、未经批准使用的外来从业人员；
7、符合前条规定的其他人员。
而特殊劳动关系是处于劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，根据上海地区的实践，上述几种特殊人员可以与企业签署所谓的“劳务合同”，但此类“劳务合同”与“民事劳务合同”还是存在一定的差异，企业在使用特殊劳务关系人员时还需要遵守法律所规定的工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定，当然，其他方面（如是否遵守规章制度，是否可以提前解聘等）可以由企业与特殊劳动关系人员自由协商并写入劳务合同。
除以上问题外，企业在签署劳务合同时还需要注意：
1、签订劳务合同时尽量避免出现符合劳动合同特征的条款和履行方式。
2、劳务用工的劳务报酬结构应与劳动用工的工资结构分开：即劳务报酬结构中不能出现加班费、迟到扣款、应出勤天数、请假时数、固定加班、自由加班、奖金、补发社保费、公司罚款等涉及公司相关规章制度管理的项目。
3、很多情况下虽然名义是劳务用工，但实际上却按劳动用工进行管理，则发生争议时，劳动仲裁部门或法院往往会按劳动争议来处理。 （作者联系方式： kevincheng@hllawyers.com）
“优盘”商标被裁定撤销注册，朗科公司再提行政诉讼
【案情简介】
1999年8月23日，深圳市朗科科技有限公司（下称“朗科公司”）向国家工商总局商标局申请注册“优盘”商标，使用商品为国际分类第9类的计算机存储器等商品。2001年1月21日，朗科公司的此项申请被获准，“优盘”成为朗科公司的注册商标。
2002年10月23日，北京华旗资讯数码科技有限公司（下称“华旗资讯”）向国家工商总局商标评审委员会申请撤销朗科公司“优盘”商标注册，称“优盘”已经成为闪存类移动存储产品的通用名称，因而缺乏商标的显著性特征。朗科公司则答辩称，“优盘”是其专利技术产品的特定名称，不是该类产品的通用名称，具有商标法规定的显著性特征。
【裁定与判决】
2004年10月13日，商标评审委员会就该案作出裁定（下称“2004年裁定”）。裁定书指出，认定争议商标是否仅由其指定商品的通用名称构成，应综合考虑下列因素：1）争议商标的文字含义；2）争议商标注册人自身对该文字的认知与使用情况；3）同行业经营者及消费者对该文字的认知与使用情况。
从争议商标“优盘”汉字本身的含义来看，其对于指定使用的第9类计算机存储器等商品的质量、功能、用途等特点具有直接的叙述性，即指质量优良的计算机存储盘。商品通用名称的作用，就在于通过对商品质量、功能、用途等特点进行简明扼要的概括，以使此一种类的商品与另一种类的商品相互区分，并方便社会公众对商品的呼叫与识别。这就决定了商品的通用名称宜由对本商品特点具有高度概括性的简短明确的名词所构成。因此，从文字构成、含义上看，本案争议商标缺乏商标应有的显著特征。
从朗科公司自身对于“优盘”文字的使用来看，朗科公司是将“优盘”文字作为一种计算机移动存储设备的商品名称加以使用。在朗科公司营业执照的“经营范围”一项中，一直把“优盘”列为其所经营的一项商品名称。在朗科公司的商品包装盒及促销宣传材料上，“朗科优盘”或“优盘”文字后面并没有其他连用的商品名称，“优盘”也是被作为商品名称加以使用。商标与商品名称分别发挥着不同的作用，由不同的法律规范调整。从经营者与消费者的认读习惯上看，商标与商品名称通常以连用的形式来发挥各自的作用。如果仅以商标来指代具体的商品名称，将不可避免地造成商标自身显著性的淡化。如果该文字对于本商品的特点具有直接的叙述性，因而缺乏商标应有的显著特征，则更容易导致社会公众将该文字作为本商品的通用名称加以使用。因此，朗科公司自身对于“优盘”文字的实际使用方式，客观上起到了削弱乃至消灭“优盘”文字的商标显著特征的作用。
从同行业经营者及消费者对该文字的认知与使用情况来看，商标评审委员会认为“优盘”已经成为用来搜索同类计算机移动存储设备的名称，并且许多同行业经营者、计算机从业人员、消费者也把“优盘”作为一种计算机移动存储器的商品通用名称加以使用。商标评审委员会还进一步指出，一种商品可以有多个通用名称，作为一种新型的计算机移动存储器，除了“优盘”外，人们还使用了“闪存盘”、“闪盘”、“USB闪存盘”、“U盘”等其他名称，但这并不能否定“优盘”作为该商品通用名称的性质。
最终，商标评审委员会认定“优盘”已经成为其指定使用商品——计算机存储器的通用名称，依法不得作为商标注册，且这一通用名称使用在计算机、计算机周边设备等商品上，不具备商标应有的显著特征，故裁定撤销“优盘”商标注册。
2004年11月16日，朗科公司不服2004年裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2006年2月，该院以“违反法定程序”为由判决撤销2004年裁定，并由商标评审委员会就该案进行重新审理。
2010年3月15日，商标评审委员会重新审理后作出裁定，对2004年裁定再次予以确认，认定“优盘”构成商品通用名称，予以撤销注册。
【简评】
商标是企业无形资产中的一项重要内容，商标知名度和美誉度的建立和积累，将给商标权人带来巨大的商业利益。但是，商标权人应当以恰当的方法使用商标，重视对其显著性的保护，以防商标被淡化。以本案为例，朗科公司在注册“优盘”商标时，整个计算机行业还没有“优盘”这一概念和名称。但长期以来，朗科公司在使用“优盘”商标时刻意淡化其与商品名称的区别，过多的将其作为商品名称来使用，进而导致同行业经营者、计算机从业人员和消费者逐渐也把“优盘”作为一种新型计算机移动存储器的名称来使用，最后形成该商标被广泛当做此种商品的通用名称这样一个客观事实，最终导致该商标被撤销注册。
朗科公司已于2010年4月26日就本案再次向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，商标评审委员会此前作出的裁定可能还不是本案的最终结局。但本案所体现的商标淡化的风险，应当引起各企业的注意，以避免类似事件再现。
（作者联系方式：baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）
关于竞业限制经济补偿金的条款审查
经济补偿金是竞业限制条款中一项非常重要的内容。在对此类条款进行审查时，基于我们的实践经验，我们建议审查者应特别注意以下两个问题：
第一、补偿金的支付方式
我们发现有不少企业会在竞业限制条款中规定，“公司在劳动合同期限内向员工支付的月工资中已经包含了竞业限制补偿金的数额”，我们认为这样的规定并不符合《劳动合同法》的要求，同时，也是不合理的。因为在这种情况下，员工所获得的经济补偿金其实是与其月工资混同在一起的，而根据相关规定，经济补偿金的数额是应该根据员工在离职之前的月工资数额加以确定的，这就导致经济补偿金的实际数额难以计算；从另一个方面来看，由于员工在劳动合同（尤其是薪酬制度）的谈判方面通常处于劣势，因此用人单位可以利用这样的条款实际减少，甚至不支付经济补偿金，从而损害员工的权益。因此，这样的条款在实践中是难以得到仲裁机构和法院的支持的。
我们建议在竞业限制条款中应当约定明确的经济补偿金的数额，并且应根据《劳动合同法》第二十三条第二款的规定，“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”
第二、经济补偿金的标准
经济补偿金的标准是许多企业都非常关心的一个问题，但在《劳动合同法》及其实施条例中，并未给出一个在全国范围内可以适用的统一标准。在此情况下，一些省市出台了地方性的政策对经济补偿金的标准加以规范。我们建议审查者在审查经济补偿金的数额时，应考虑到该等地方性的标准，以确保在发生纠纷时，该补偿金的数额能够得到当地仲裁机构或法院的支持。
以上海的规定为例，根据《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第十三条的规定，“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”
上述条文虽未直接规定经济补偿金的硬性标准，仍然给予了当事人充分的协商自由，但其给出的“劳动者此前正常工资的20-50%”的标准对劳动合同审查者而言具有极高的参考价值。 （作者联系方式： stevenzhou@hllawyers.com）
浅析境内自然人参与设立中外合资、中外合作企业的新规定
根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》的规定，只有中国的公司、企业或其它经济组织可以作为中方合营者/合作者与外国公司、企业或其他经济组织、个人，设立中外合资、中外合作企业。该规定将境内自然人排除在中外合资、中外合作企业的合资者/合作者之外。
但中国吸引外资的步伐日益加快，自然人的收入及科学研发水平亦日益增高。尤其在高新技术行业中，很多境内自然人拥有环保、计算机、网络技术等专利，但有时很难寻找到合适的境内投资者合资设立公司，法律规定自然人也不能和外资商洽设立公司，导致许多由我国自然人拥有的专利难以寻找到资金进行生产。而另一方面，许多外国投资者如果以其在中国注册的法人主体与境内自然人再行投资设立公司，则又受到《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》规定的诸多限制。
在中国深入改革开放，法治建设不断完善的背景下，上海浦东新区政府与上海市工商行政管理局共同颁布了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》（下称《试行办法》）。由浦东新区作为试点，使境内自然人可参与设立中外合资、中外合作经营企业。
首先，《试行办法》规定了“自然人”为持有中华人民共和国居民身份证的境内居民，其投资设立中外合资、中外合作经营企业，应当具有完全民事行为能力，并符合国家法律、法规对自然人成为股东的其他规定。除此之外，《试行办法》并未对境内自然人投资设立中外合资、中外合作经营企业规定特别的资质条件。
从出资/合作方式来看，境内自然人的投资或提供的合作条件可以是货币，也可以是实物、知识产权等可以用货币估价并依法转让的非货币财产。
其次，境内自然人投资设立的中外合资、中外合作经营企业的投资领域仍受《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的制约。
再者，本《试行办法》不仅适用于新设中外合资、中外合作经营企业，如果原中外合资、中外合作经营企业的股权变更，导致境内自然人成为本企业股东的，也可以适用本《试行办法》。
需要注意的是，该《试行办法》是一个地方的规范性文件，层级还比较低，其适用的地域范围也很有限，仅适用于在上海浦东新区设立企业。此外，该《试行办法》暂仅试用2年（自2010年5月1日起开始实施），适用期限也比较短。
目前，已经有境内自然人投资的中外合资企业成功地按照本《试行办法》的模式设立，并领取了营业执照。
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