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本期导读：
★ 新 法 快 递
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关于修改《证券发行与承销管理办法》的决定、关于深化新股发行体制改革的指导意见
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最高人民法院、最高人民检察院关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复
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关于进一步加强本市房地产市场调控加快推进住房保障工作的若干意见
★ 律 师 实 务
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苏武牧羊特许经营合同纠纷案：细说特许经营费用的支付
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★ 分 所 专 栏
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《侵权责任法》对患方 诉讼策略的影响以及医方应对策略
新法快递
中华人民共和国海关事务担保条例
国务院于2010年9月14日发布了《中华人民共和国海关事务担保条例》（以下简称《条例》），自2011年1月1日起施行。
《条例》规定了三大类情形下的海关事务担保：
（一）在以下情况下允许当事人在办结海关手续前向海关申请提供担保，要求提前放行货物：（1）进出口货物的商品归类、完税价格、原产地尚未确定的；（2）有效报关单证尚未提供的；（3）在纳税期限内税款尚未缴纳的；（4）滞报金尚未缴纳的；（5）其他海关手续尚未办结的。而以下事项不允许提供担保放行：国家对进出境货物、物品有限制性规定，应当提供许可证件而不能提供的，以及法律、行政法规规定不得担保的其他情形。
（二）当事人申请办理特定海关业务的担保，如运输企业承担来往内地与港澳公路货物运输、承担海关监管货物境内公路运输的；货物、物品暂时进出境的；货物进境修理和出境加工的；等等。
（三）海关行政管理过程中的担保，如有违法嫌疑的货物、物品、运输工具应当或者已经被海关依法扣留、封存的，当事人可以向海关提供担保，申请免予或者解除扣留、封存。但是有违法嫌疑的货物、物品、运输工具属于禁止进出境，或者必须以原物作为证据，或者依法应当予以没收的，海关不予办理担保。
《条例》还规定若当事人连续两年同时具备下列条件的，可以向直属海关申请免除担保，并按照海关规定办理有关手续，这些条件包括通过海关验证稽查；年度进出口报关差错率在3%以下；没有拖欠应纳税款；没有受到海关行政处罚，在相关行政管理部门无不良记录；没有被追究刑事责任等。当事人在一定期限内多次办理同一类海关事务的，可以向海关申请提供总担保。海关接受总担保的，当事人办理该类海关事务，不再单独提供担保。
办理海关事务担保的程序是：当事人提交书面申请以及真实、合法、有效的财产、权利凭证和身份或者资格证明等材料；海关应收到当事人提交的材料之日起5个工作日内对相关财产、权利等进行审核，并决定是否接受担保。当事人申请办理总担保的，海关应当在10个工作日内审核并决定是否接受担保。 （全文）
关于修改《证券发行与承销管理办法》的决定、关于深化新股发行体制改革的指导意见
中国证券监督管理委员会于2010年10月11日发布了《关于修改〈证券发行与承销管理办法〉的决定》（以下简称《决定》）和《关于深化新股发行体制改革的指导意见》（以下简称《指导意见》），自2010年11月1日起施行。
《决定》和《指导意见》主要规定了新股发行改革在定价与发行承销两个关键环节的4项重要措施：
1、继续完善询价过程中报价和配售约束机制，提高中小型公司新股发行中单个机构获配股份的数量，加大定价者的责任，促进报价更加审慎和真实。
2、适当扩大参与询价的机构范围，允许主承销商推荐一定数量的具有较高定价能力、优质长期的机构投资者参与网下询价和配售。首次发行的股票在中小企业板、创业板上市的，发行人及其主承销商可以根据初步询价结果确定发行价格，不再进行累计投标询价。
3、增强定价信息透明度，督促券商、机构的询价定价不断审慎自律，强化社会公众的价值投资理念：如《决定》和《指导意见》要求主承销商应当在询价时向询价对象提供投资价值研究报告。
4、完善回拨机制和中止发行机制，督促发行人及其主承销商合理设计承销流程，有效管理承销风险。规定网上申购不足时，可以向网下回拨由参与网下的机构投资者申购，仍然申购不足的，可以由承销团推荐其他投资者参与网下申购。
初步询价结束后，若提供有效报价的询价对象不足《决定》规定数量的，发行人及其主承销商不得确定发行价格，并应当中止发行。网下机构投资者在既定的网下发售比例内有效申购不足，不得向网上回拨，可以中止发行。网下报价情况未及发行人和主承销商预期、网上申购不足、网上申购不足向网下回拨后仍然申购不足的，可以中止发行。
最高人民法院、最高人民检察院关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复
最高人民法院、最高人民检察院于2010年8月6日发布了《关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复》（以下简称《批复》），于2010年9月1日起施行。
根据该批复，第一审被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在上诉期满后第二审开庭以前申请撤回上诉的，依照《最高人民法院 最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第四条(1)的规定处理。在第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的，第二审人民法院应当不准许撤回上诉，继续按照上诉程序审理。 （全文）
(1)第四条 对死刑判决提出上诉的被告人，在上诉期满后第二审开庭前要求撤回上诉的，第二审人民法院应当进行审查。合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为原判决事实清楚，适用法律正确，量刑适当的，不再开庭审理，裁定准许被告人撤回上诉；认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪，轻罪重判的，应当不准许撤回上诉，按照第二审程序开庭审理。
关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院、最高人民检察院于2010年8月30日发布了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》对以下五方面作了规定：
（一）关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。
（二）关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚：明知是赌博网站，而为其提供相关服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。这些服务或帮助如为赌博网站提供一定金额以上的资金支付结算服务等。
（三）关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
（四）关于网络赌博犯罪案件的管辖：应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。犯罪地“包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等”。
（五）关于电子证据的收集与保全
侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。 （全文）
人民法院量刑指导意见（试行）
最高人民法院于2010年9月3日发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，2010年10月1日起试行（以下简称《指导意见》）。
《指导意见》分为量刑的指导原则、量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑四部分。
《指导意见》规定量刑步骤为：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑； （3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
在常见的量刑情节适用方面，《指导意见》作了详细规定：如对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20％以下。对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20％以下。 （全文）
固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法
国家发展和改革委员会于2010年9月17日发布了《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》（以下简称《暂行办法》），于2010年11月1日起施行。
固定资产投资项目节能评估文件及其审查意见、节能登记表及其登记备案意见，作为项目审批、核准或开工建设的前置性条件以及项目设计、施工和竣工验收的重要依据。未按暂行办法规定进行节能审查，或节能审查未获通过的固定资产投资项目，项目审批、核准机关不得审批、核准，建设单位不得开工建设，已经建成的不得投入生产、使用。
固定资产投资项目节能评估按照项目建成投产后年能源消费量实行分类管理：年综合能源消费量3000吨标准煤以上，或年电力消费量500万千瓦时以上，或年石油消费量1000吨以上，或年天然气消费量100万立方米以上的固定资产投资项目，应单独编制节能评估报告书；年综合能源消费量1000至3000吨标准煤，或年电力消费量200万至500万千瓦时，或年石油消费量500至1000吨，或年天然气消费量50万至100万立方米的固定资产投资项目，应单独编制节能评估报告表；上述条款以外的项目，应填写节能登记表。
固定资产投资项目节能审查按照项目管理权限实行分级管理。节能审查机关收到项目节能评估文件后，要委托有关机构进行评审，形成评审意见，作为节能审查的重要依据。节能审查机关应在收到固定资产投资项目节能评估报告书后15个工作日内、收到节能评估报告表后10个工作日内形成节能审查意见，应在收到节能登记表后5个工作日内予以登记备案。 （全文）
电影作品著作权集体管理使用费收取标准、电影作品著作权集体管理使用费转付办法
国家版权局于2010年9月14日发布了《电影作品著作权集体管理使用费收取标准》（以下简称《收取标准》）及《电影作品著作权集体管理使用费转付办法》（以下简称《转付办法》）。
《收取标准》以国内票房和影片成本的高低为标准将影片分为六类，收取著作权使用费的电影作品包括所有取得政府主管部门颁发的《电影片公映许可证》、且在《著作权法》规定的保护期内的影片。
《收取标准》对电影作品著作权使用费的收取作了具体规定：如网吧播映影片，其每天的使用费为：电脑总量×网吧每小时收费标准×7.5%。凡播映电影作品的长途汽车，不分使用影片的数量及类别，一律实行统收，每辆车每年收取著作权使用费365-500元。社区、机关、企事业单位的非营利性局域网播映电影，按每500户终端为一个计算单位，每个计算单位每年每部影片的著作权使用费为100元。一年内使用满50部影片的按九折计算，一年内使用满100部的按八折计算。
《转付办法》适用于按《收取标准》收取的电影作品著作权使用费向电影作品权利人的转付；以及由中国电影著作权协会按与境外相关著作权协会订立的“相互代表协议”委托收取的电影作品著作权使用费的转付。转付方式有三种：精确转付、抽样转付、平均转付。
纳入著作权集体管理的电影作品必须由权利人向协会登记，并与协会订立著作权集体管理合同。作品登记必须载明作品名称、权利人姓名或名称、著作权转让情况（已转让的应注明年限及受让方姓名或名称）、出品和首映（首播）日期等详细信息。从作品登记的日历年度开始，权利人可以获得转付的使用费。
互联网销售彩票管理暂行办法
财政部于2010年9月26日发布了《互联网销售彩票管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），于发布之日起施行。
互联网销售彩票是指使用浏览器或客户端等软件，通过互联网等计算机信息网络系统销售彩票。
彩票发行机构可以与单位合作或者授权彩票销售机构开展互联网销售彩票业务，也可以委托单位开展互联网代理销售彩票业务。合作单位、互联网代销者应当具备以下条件：具有独立法人资格；注册资本不低于5000万元人民币；有符合要求的场所和安全保障措施；有健全的组织机构、内部控制制度和风险管理措施；单位及其高级管理人员近五年内无犯罪记录和不良商业信用记录；取得相关互联网信息服务经营许可证。
彩票发行机构申请开展、调整或者停止互联网销售彩票业务的，应当根据条例规定，经民政部或者国家体育总局审核同意，向财政部提出书面申请。并应当提交相关申请材料，如申请书、市场分析报告及技术可行性分析报告、合作单位或者互联网代销者的资质证明材料，合同类材料，包括与银行、设备和技术服务供应商、合作单位或者互联网代销者等单位的合同或者协议意向书，管理类材料，包括合作单位或者互联网代销者管理、资金管理、销售管理、风险控制方案、设备和技术服务管理、监督和审计管理、应急处理等；第三方专业检测机构出具的技术检测报告。
在销售管理方面，《暂行办法》规定彩票发行机构、经授权的彩票销售机构、合作单位或者互联网代销者只能按财政部批准的彩票品种进行销售。彩票购买者利用互联网购买彩票，应当通过彩票发行机构的互联网销售彩票管理系统注册开设投注账户，该账户仅限彩票购买者本人使用。彩票发行机构应当及时划转、结算彩票购买者的投注资金，确保互联网销售彩票过程中的资金安全。
在资金管理方面，规定互联网销售彩票资金按照财政部批准的彩票游戏规则规定的比例，分别计提彩票奖金、彩票发行费和彩票公益金。 （全文）
关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知
国土资源部、住房和城乡建设部于2010年9月21日发布了《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（以下简称《通知》）。
地方各级住房城乡建设、国土资源主管部门要按照住房建设规划和编制计划的要求，共同商定城市住房供地和建设的年度计划，并根据年度计划实行宗地供应预安排，共同商定将确定的保障性住房、棚户区改造住房、公共租赁住房和中小套型普通商品住房年度建设任务落实到地块。
《通知》还要求加快推进住房用地供应和建设项目的审批。市、县国土资源、住房城乡建设主管部门要共同建立保障性住房、棚户区改造住房、公共租赁住房、中小套型普通商品住房建设项目行政审批快速通道，对各部门的审批规定了严格的时间限制。
在住房建设用地出让管理方面，市、县国土资源主管部门要会同住房城乡建设（房地产、规划、住房保障）主管部门，依据土地利用规划和城镇控制性详细规划协调拟定住房用地出让方案；国土资源主管部门对竞买人参加招拍挂出让土地时，除应要求提供有效身份证明文件、缴纳竞买（投标）保证金外，还应提交竞买（投标）保证金不属于银行贷款、股东借款、转贷和募集资金的承诺书及商业金融机构的资信证明。各类住房建设项目应当在划拨决定书和出让合同中约定土地交付之日起一年内开工建设，自开工之日起三年内竣工。 （全文）
关于进一步加强本市房地产市场调控加快推进住房保障工作的若干意见
上海市住房保障和房屋管理局、城乡建设和交通委员会、规划和国土资源管理局、财政局、地方税务局于2010年10月7日发布了《关于进一步加强本市房地产市场调控加快推进住房保障工作的若干意见》（以下简称《若干意见》）。
《若干意见》的主要内容有：
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各 商业银行对居民家庭（包括夫妻双方及未成年子女）贷款购买商品住房的，其首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的，其首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；停止对购买第三套及以上住房的贷款；对非本市居民在本市购买商品住房申请贷款的，应提供在本市的个人所得税缴纳证明或社会保险缴纳证明。
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加强对住房公积金贷款的管理：如购买首套自住房且套型 建筑面积在90平方米（含90平方米）以下的家庭，住房公积金贷款首付款比例不低于20%；对购买首套自住房且套型 建筑面积在90平方米以上的家庭，其住房公积金贷款首付款比例不低于30%。每户家庭住房公积金最高贷款限额为60万元。停止对购买第三套住房及以上家庭住房公积金贷款。
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本市及外省市居民家庭只能在本市新购一套商品住房。
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加强对 土地增值税的征收管理：住房开发项目销售均价低于项目所在区域（区域按外环内、外环外划分）上一年度新建商品住房平均价格的，预征率为2%；高于但不超过1倍的，预征率为3.5%；超过1倍的，预征率为5%。
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被动迁居民家庭获配的动迁安置房（配套商品房）允许上市交易期限，由取得房地产权证满5年调整为满3年。 （全文）
律师实务
有关经销合同履行和抗辩的几个问题
【案情简介】
2007年7月，A公司（被告）作为某品牌日化用品在中国地区的总经销商，与B公司（原告）签订了一份《经销合同》，被告授权原告为有关10个系列产品在上海地区的经销商，负责家乐福超市渠道（11家门店）的销售，如渠道与市场有增加需另签补充协议。被告在原告经销的系统、渠道上投入的入场、店务、促销费用由被告承担，原告与销售终端签订的合同费用由原告承担，具体费用分担情况以各系统双方费用分担协议规定内容为准（家乐福系统新品进场费与新店开张费用为30000元/条形码/店）。另外，双方约定货款结算周期为到货后45天，期间如进第二批货物则必须先结清前一批货款。
合同签订后，双方初期均正常履行合同，后因进货返利、产品促销以及家乐福新开两家门店是否需要全部跟进所售10个产品等问题发生分歧，原告要求被告支付10个产品的新店入场费和促销费等，并要求从中扣除此前两笔到期货款，而被告只同意跟进5个产品并随后在未能达成一致的情形下停止发货和终止合同。
原告向法院提起诉讼，请求法院判令被告：（1）支付进场费和促销费；（2）支付进货返利10%的货款补差款；（3）赔偿原告营业损失。随后，被告当庭提出反诉，请求法院判令原告支付拖欠的货款并支付银行利息等。
一审法院依法组成合议庭并审理后，以原告主张缺乏依据为由驳回了全部诉讼请求，而支持了被告的诉讼请求。随后，原告不服提起上诉，上海市第一中级人民法院经审理后作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。
【裁判摘要】
在本案审理过程中，双方争议和辩论的法律问题主要集中在以下几个方面，一审和二审法院在判决中对此作出了评述和认定：
一、家乐福超市的有关“同进同退”的政策规定对被告是否有约束力？即被告的10个产品是否必须全部跟进新店并因此向原告支付进场费等？
原告表示，按照家乐福超市规定，凡在其卖场销售的每个产品必须在其上海地区各个家乐福门店内均有销售，销售商无权自由选择所销售产品的门店和品种，并规定每开一家新店，在家乐福超市所售产品必须全部跟进。而和华利盛律师事务所律师作为被告的代理人则提出，该等政策属于原告与家乐福超市之间的约定，并不对被告产生约束力；被告从未同意全部10个产品跟进新店；双方之间的合同并未就入场费如何分摊作出明确约定，即便由被告承担也应由原告提供产品已实际入场且原告已实际垫付入场费的证明。
一审法院认为，由于经销合同明确约定，被告授权原告经销渠道与范围为家乐福超市11家门店，如有增加需另签补充协议，故虽原告称其进入家乐福超市两家新开门店通知了被告，但被告对此不予认可，且双方未就该两家新开门店签订补充协议；至于双方对此前新增的家乐福超市其他门店所达成的合意，对该两家门店也并不具有约束力。因此原告要求被告支付该两家新开门店的入场费等缺乏依据，法院难以支持。
二审法院认为，本案中，原告虽然提供相应证据证明被告已知道家乐福超市新开两家门店，并已确认跟进两家门店5个单品，但在该证据中，被告也明确提出应同时确认关闭另5个单品，以及对原告要求10个单品必须同时跟进新店持有异议。另被告提供的证据进一步证明双方就10个单品全部进入两家新开门店在进行磋商之中，证据内容可以确认双方对跟进家乐福新开两家门店从未达成一致意见。另需指出的是，被告仅授权原告在家乐福超市进行销售，而原告与家乐福超市之间如何约定的效力不能约束被告。原告在未能与被告就新开门店是否跟进达成一致，且未能提供证据证明家乐福超市已扣除其进店的相关费用的情况下要求被告支付相关费用依据不足，本院不予采信。
二、被告是否应当支付原告10%的返利款并赔偿其经济损失？
原告的该等主张是基于被告员工有关协商返利的电子邮件以及所谓的此前支付返利款项的证据，对此我们作为被告的代理人表示双方从未就销售返利作出过明确约定，而此前支付的有关款项属于家乐福降价活动时给予原告的实物补偿；被告从未违约，在原告未按约定支付货款情形下依法终止合同并无不当。
对此，一审法院认为，因被告不予认可，且合同明确约定，被告任何人员给予原告口头或书面承诺，必须经被告授权代表签字确认并加盖公章方为有效；而原告所称的款项并非现金，系被告给予原告的实物补偿，因此原告要求按双方交易总额的10%给予让利补偿款依据不足，本院不予支持。原告要求被告赔偿营业损失，因其未能提供证据证明其产生损失的事实，也无证据证明被告存在违约，故本院对原告该诉讼请求不予支持。二审法院则进一步认定有关电子邮件所涉内容不能代表被告的真实意思表示，认为原告主张该等款项缺乏依据。
三、原告是否应当支付被告货款并承担逾期付款利息？
鉴于原告对被告主张的货款并无异议，其仅是表示应在被告支付原告的进场费等款项中予以扣除。对此我们作为被告的代理人认为，被告不存在应付原告款项，法律上的债务抵消并不适用；原告未按期付款理应按同期银行贷款利率承担违约利息。
对此，一审法院和二审法院在综合认定被告不存在违约事实的基础上，认为原告收到货物后，并未在合同约定的期限内支付货款，显属违约。基于原告提出系被告拖欠其两家新开门店的进场费等的请求不能得到支持，被告拖欠款项不付，应当承担相应的逾期付款违约责任。
【律师点评】
该案涉及第三方约定的效力、员工行为的效力、合同变更、合同履行和抗辩以及债务抵消等一系列法律问题，对于当事人签订完备的经销协议、在合同变更和履行以及争议交涉处理过程中依法进行抗辩、准备和保全证据等具有一定的参考和借鉴意义。举例来说，在合同履行过程中，不可避免地会发生当事人原先并未明确的事项或者新的情形，为此需要双方及时有效地沟通，并将有关意思表示一致的内容通过补充协议等形式予以确定。而在无法达成一致的情形下，则需要策略性的将自身主张和抗辩明确传达给对方并保留相关的证据，从而在将来的法律程序中占据主动，以充分有效保护自身的合法权益。 （作者联系方式： terryxie@hllawyers.com）
企业重组业务企业所得税处理
企业重组是指企业发生的产生法律结构或经济结构重大改变的交易，包括企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、合并、分立等。其往往涉及增值税、契税、企业所得税等，其中企业所得税处理是最主要的税收问题。按不同方法处理企业重组涉及的企业所得税，会形成不同的企业重组税收成本。在企业重组中，明确的税务处理方式是收购方和出让方成功进行重组的关键。
自2008年1月1日起实施的《企业所得税法》及其实施条例初步确定了企业重组所得税处理的原则后，国家税务总局先后出台了《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号，以下简称《通知》）及《企业重组业务企业所得税管理办法》（以下简称《办法》），对企业重组业务所涉及的企业所得说问题作了细化和明确。
基于此，笔者在此拟结合上述规定，对企业重组业务中企业所得税处理所涉及的若干某些重要问题进行简要梳理和分析，以期给正在进行企业重组或正在进行重组的企业提供思路，以避免在企业重组过程中增加不必要的税务负担。
一、“特殊性税务处理”
所谓“特殊性税务处理”，按照《通知》的规定，其是指符合一定条件的企业重组，在重组发生时，对股权支付部分，以企业资产、股权的原有成本为计税基础，暂时不确认资产、股权转让所得和损失，也就暂时不用纳税，将纳税义务递延到以后履行。符合条件的企业重组可以按照“特殊性税务处理”选择对重组相关的收益或损失暂时递延确认，可以为该等企业提供优惠的税务待遇，减轻企业的现金流压力和税务负担。
《通知》第五条规定，企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：
（1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。
（2）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。
（3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。
（4）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定的比例。
（5）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
针对上述规定中所涉及的各项条件，由于《通知》对其中涉及的若干条件并未作出明确规定，《办法》对此作了相应的明确和细化，从而避免了理解上的混淆和操作上的疏漏。
1) “合理的商业目的”如何确定
针对“合理的商业目的”的确定标准，《办法》在第十八条中通过列举的方式列明了相应的条件，作为判断“合理的商业目的”的条件：
（1）重组活动的交易方式，即重组活动采取的具体形式、交易背景、交易时间、在交易之前和之后的运作方式和有关的商业常规；
（2）该项交易的形式及实质，即形式上交易所产生的法律权利和责任，也是该项交易的法律后果，以及交易实际上或商业上产生的最终结果；
（3）重组活动给交易各方税务状况带来的可能变化；
（4）重组各方从交易中获得的财务状况变化；
（5）重组活动是否给交易各方带来了在市场原则下不会产生的异常经济利益或潜在义务；
（6）非居民企业参与重组活动的情况。
2) “连续12个月”如何计算
对于“连续12个月”的计算，《办法》规定是指自重组日起计算。关于“重组日”的确定，《办法》第七条也作了相应的规定：
（1）债务重组，以债务重组合同或协议生效日为重组日；
（2）股权收购，以转让协议生效且完成股权变更手续日为重组日。
（3）资产收购，以转让协议生效且完成资产实际交割日为重组日。
（4）企业合并，以合并企业取得被合并企业资产所有权并完成工商登记变更日期为重组日。
（5）企业分立，以分立企业取得被分立企业资产所有权并完成工商登记变更日期为重组日。
《办法》通过对各种企业重组中“重组日”的明确， 避免了以往不同法律主体在进行各种企业重组中因“重组日”的不明确而造成的税务发生和税务征收的混乱。
3) “原主要股东”如何确定
对于“原主要股东”的确定，《办法》直接规定以股东持有的股权比例予以确定，《办法》第二十条规定，《通知》第五条第（五）项规定的原主要股东，是指原持有转让企业或被收购企业20%以上股权的股东。
（未完待续） （作者联系方式： jasonxia@hllawyers.com）
苏武牧羊特许经营合同纠纷案：细说特许经营费用的支付
【案情简介】
上海苏武牧羊餐饮管理有限公司（下称“苏武牧羊”）与王某于2009年7月28日签订了一份《苏武牧羊连锁店加盟合同》，约定苏武牧羊向王某提供“苏武牧羊”连锁店名称和相关的专有技术和服务，王某则需向苏武牧羊缴纳人民币20万元作为加盟期限（自2009年7月28日起至2010年8月1日，共三年）的品牌使用费、服务费及管理费。但王某支付了人民币10万元后，未再支付剩余款项。苏武牧羊于是将王某告上法庭，请求判令王某支付品牌使用费、服务费、管理费余款人民币10万元及利息人民币2,000元。
王某则认为，加盟合同没有约定品牌使用费、服务费、管理费的支付时间，而加盟合同的期限是三年，相关费用应当分期而非一次性交纳。
【法院认定】
上海市第二中级中级人民法院一审认为，虽然双方当事人并未约定支付品牌使用费、服务费、管理费的具体期限，但根据行业惯例以及合同法的相关规定，王某作为被许可方应当在许可方苏武牧羊向其提出请求后一次性交纳上述费用。王某虽辩称上述付款义务应当分期履行，但未提交相应的证据予以证明。故一审法院判决王某在十日内向苏武牧羊支付品牌使用费、服务费及管理费余款。但对于苏武牧羊的利息诉请，一审法院则认为由于双方未约定支付上述费用的具体期限，故不予支持。
随后，王某不服一审判决，上诉至上海市高级人民法院。二审法院最终维持原判。
【简评】
《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条则进一步阐明，依照第六十一条仍不能确定的，如果是履行期限约定不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
因此，由于加盟合同对费用支付期限没有约定，双方也未能达成补充协议，故可以按照交易习惯确定。而根据特许经营的行业通行作法以及合理的风险承担原则，如无特别约定，加盟方应在合同签订后合理的期限内向许可方支付合同约定的所有加盟费用。在本案中，王某未能提供证据证明其与苏武牧羊对加盟费的支付期限存在特别约定，故根据行业惯例及《合同法》第六十二条的一般规定，王某应在苏武牧羊提出支付请求后，在合理的期限内向其支付所有的加盟费用。 （作者联系方式： baileyxu@hllawyers.com, arielleli@hllawyers.com）
会计师事务所开始转制之路
2010年7月，中国财政部与国家工商总局联合颁行《关于推动大中型会计师事务所采用特殊普通合伙组织形式的暂行规定》及《关于科学引导小型会计师事务所规范发展的暂行规定》。
上述文件分别对大型、中型、小型会计师事务所作了定义，并对每个类型的会计师事务所的转制方案做了规定：（1）大型会计师事务所“应当”于2010年12月31日以前由有限公司制转制为特殊普通合伙制；（2）“鼓励”中型会计师事务所于2011年12月31日以前由有限公司制转制为特殊普通合伙制；（3）而小型会计师事务所，《规定》中则表述为“申请设立小型会计师事务所，‘原则’上应当采用普通合伙组织形式”。（4）中外合作的会计师事务所转制为特殊普通合伙的方案及规定未在上述文件中予以表述，而是“由财政部另行制定。”
“特殊普通合伙”是《合伙企业法》中“普通合伙”的一种特殊形式，即“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”
会计师事务所和律师事务所一样，是一种高端的、具有特殊专业背景的中介服务机构，其在公司治理、公司上市、公司并购中出具的意见书，往往对公司的生死存亡有非常重要的意义。如果律师和会计师在执业过程中，由于各种原因对当事人造成经济损失的，无论是会计师事务所现在的公司制，还是律师事务所以前的合作制，都无法让当事人获取与其经济损失相等量的赔偿（毕竟会计师事务所和律师事务所的注册资本较低，且多为人力资源，且大多不拥有机器、设备、房产等固定资产可予执行）。而且，如果采取“普通合伙”制，则对在执业过程中没有发生故意或重大过失的执业者而言，又显失公平。故“特殊普通合伙”制为这些高端的服务行业打开了一个窗口，可以有一种契合他们发展及运营的制度。
（作者联系方式：ryanzhou@hllawyers.com）
分所专栏
重庆市工商局出台33条意见，鼓励外商来渝投资
8月16日，重庆市工商行政管理局发布《关于发挥工商职能进一步促进外商投资企业发展的意见（渝工商发[2010]13号，以下称“《意见》”）》，明确了多项促进外商来渝投资的具体措施，现择要介绍如下：
1.无营业场所产权证也能办设立登记。《意见》规定，凡入驻各类保税区、市级或国家级开发区、工业园区的外商投资企业，暂不能提供住所或营业场所房屋产权证的，可提交保税区、开发区、工业园区管委会加盖印章的住所或营业场所证明，办理注册登记。
解读：目前重庆各类保税区、开发区、工业园区内有些房屋为新建，可能具备了使用条件但没办到产权证，因此作出上述变通规定。相关管委会在工作中应注意审查，防范欺诈及“虚租（即注册在园区内享受优惠政策，实际并为在园区内生产经营）”等不规范行为。
2.六类事项“审核合一”，办手续进度加快。《意见》规定，外商投资企业办理公司改名、年检、分公司及常驻代表机构变更、注销登记等6类简易事项时，只要申请材料齐备，就可直接由登记工作人员初审、核准。
解读：以前，办理这些事项的初审、核准由不同的人完成，因工作流程导致耗时较长。实行“审核合一”后，这些事项由一人完成，办理效率必将大大提高。当然，“审核合一”降低了内控力度，可能助长不规范操作，需要工商部门采取有针对性的内控措施予以补救。
3. 境外投资者可直接办理“债转股”。《意见》规定，允许外商将其持有的高新技术成果、驰名商标、著名商标等无形资产进行评估，作为投资设立公司；经外汇管理部门核准和审批部门批准，境外投资者可以对其所投资公司的债权转增为注册资本。
解读：《公司法》规定，知识产权等无形资产可以用于投资设立公司（不超过公司注册资本的70%）。《意见》再次规定，其含义颇为费解。不过，上述“债转股”的规定颇为实用，因为相当多的外资企业都存在向外方股东借款的情况。
4. 允许大陆自然人参与投资设立中外合资/合作企业。《意见》规定，允许大陆自然人与外国投资者在重庆共同举办中外合资、合作经营企业。
解读：根据现行《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》的规定，只有中国的公司、企业或其他经济组织才能与外国投资者共同举办中外合资、合作经营企业。本《意见》突破了现行法律的规定。
此外，《意见》还对外商投资企业的名称、字号、组建集团的资本金门槛、资金延期到位的处理等问题做出了放宽性的规定。
和华利盛律师提示：
本意见是在重庆继续推动内陆开放高地和两江新区建设的背景下出台的。之前，北京中关村、上海浦东等地区也出台了类似的带有探索立法性质的地方性措施。例如，上海浦东新区之前发布了《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》，今年5月1日起开始试点；重庆紧随其后，但全市跟进，范围更大。这些地方政策的出台，是我国外商投资法律体系建设的有益探索。但由于各地探索程度的不一致，可能导致同一件事在此地可以做，而在彼地不可以做。对此，投资者应当有必要的思想准备，并理解：中国幅员辽阔，很多法规确实需要经过局部尝试后才能成形。这与一般意义上的法律不够透明是有区别的。在重庆范围内，本意见的规定是透明的、普遍适用于外商投资者的。
（作者联系方式：garyjia@hllawyers.com）
《侵权责任法》对患方诉讼策略的影响以及医方应对策略
《侵权责任法》自2010年7月1日起施行，新法对于医疗纠纷诉讼制定了新的规则，其中一大改变就是医疗机构如果隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历，伪造、篡改或者销毁病历资料将被推定为有过错。之前虽也有《医疗机构病历管理规定》和《医疗事故处理条例》明确规定了患者有查阅、复印、封存病历的权利，但却没有对医疗机构拒绝给患者提供复印病历等设置惩罚性措施。无救济即无权利，医疗机构若在复印病历上对患者进行刁难，患者除了投诉之外也别无他法。
新法的出台将完全改变这一局面，患者只要提出查阅、复印病历，医方若不提供，则可能将在诉讼中被推定为有过错。
和华利盛律师提示：
对于医方拒不提供病历的事实，患方可以运用录音、录像等视听资料、证人证言、律师函、甚至公证等多种方式来证明。这对于长期以来苦于无法举证的患者及其家人来说，无疑是实实在在的保护。
另一方面，医疗机构的工作应更加规范，具体说：
1.培训好医生或其他工作人员，要求依法允许患方查阅、复印病历。
2.提供病历时，要求患者填写书面的查阅、复印病历申请单，要求写明查阅、复印的病历的范围，避免将来可能发生的未给患者提供部分病历的争议。复印病历后，申请单应随病历保存。
3.如果确实有必要拒绝提供病历，应当有合法的理由；应特别注意杜绝以前常用的“歪理”。
法律赋予了患者知情同意权，患者有权查阅、复印在架病历客观部分、封存在架病历全部，封存的病历可以是复印件。下列说法都将存在被认定为拒绝提供病历的风险，切勿采用：如“尚未归档”、“尚未打印”、“出院后才能复印”、“病历在XX处，现在不能复印”、“根据我院规定，如何如何”等。只有一种是合法的，就是按照《医疗机构病历管理规定》第13条的规定要求患方或者其代理人提供必要的证明材料，没有证明材料，不能复印。
4.切勿因纠纷修改病历
据不完全统计，医疗纠纷损害赔偿案件只有大约20%的鉴定结果为医方全部责任。本所2010年为医方代理的数十件案件中，尚无一例鉴定结果为医方全部责任。但倘若医务人员修改病历在诉讼中被查证属实，很可能不经鉴定直接承担全部责任。 （作者联系方式： garyjia@hllawyers.com） | 
