本期导读：

★ 事 务 所 动 态

• 和华利盛律师事务所在上海环球金融中心举行“IPAD商标纠纷案法律分析”讲座

★ 新 法 快 递

• 大众传播媒介广告发布审查规定

• 关于修改《上市公司收购管理办法》第六十二条及第六十三条的决定

• 商业特许经营信息披露管理办法

• 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012版）

• 最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见

• 专利标识标注办法

• 关于加强网络团购经营活动管理的意见

• 全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定(2012)

• 国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知

• 最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定

• 专利实施强制许可办法

★ 律 师 实 务

• 房屋未办产证，买卖合同是否有效？

• “互联网药品销售的新模式”法律探讨

• 关于土地使用权转让交易中不同模式的税务问题分析

• 股东抽逃出资、损害公司权益行为的认定标准

事务所动态

和华利盛律师事务所在上海环球金融中心举行“IPAD商标纠纷案法律分析”讲座

       和华利盛律师事务所于2012年3月23日在上海环球金融中心29层多媒体发布厅举行“IPAD商标案法律分析”讲座，由徐劲科、栾其文、程强律师主讲。讲座以苹果和唯冠之间的IPAD商标纠纷案为主题，结合中国古代兵法之“三十六计”，分析双方各自的诉讼策略及相应的法律问题，探讨企业遇到类似情况时的应对方针。讲座由来自于外商投资性公司、奢侈品公司、地产集团、著名消费品牌公司、外资银行、汽车零部件行业、股权投资管理公司等的四十多位高级管理人员参加。

新法快递

大众传播媒介广告发布审查规定

       2012年2月9日，国家工商总局联合中宣部、广电总局等12部委联合《大众传播媒介广告发布审查规定》（以下简称“审查规定”），对大众传播媒介的广告发布的审查责任予以了相应的规范和明确。
       《审查规定》要求，大众传播媒介应当履行法定的广告审查义务，在广告发布前查验相关广告证明文件、核实广告内容，确保广告真实性合法性。《审查规定》对大众传播媒介如何履行相应的广告审查义务作了较为详细的规定，并对大众传播媒介的广告审查流程也做了安排和规定，例如大众传播媒介应当配备广告审查员负责广告审查的具体工作，广告经营管理部门负责人、分管领导负责广告复查、审核工作。
       《审查规定》还要求大众传播媒介建立广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。对于群众举报、投诉的广告，大众传播媒介应当责成广告审查员重新审查核实并且要求广告主就被举报、投诉的事项作出说明，补充提供有关证明材料。对不能提供证明材料或者提供的有关证明材料不足以证实广告内容真实、合法的广告主，大众传播媒介应当立即停止发布该广告。
       除此之外，《审查规定》还规定了广告监督管理机关在大众传播媒介进行广告发布审查工作过程中的监督管理职责，并要求大众传播媒介的行政主管部门对大众传播媒介对不执行广告发布审查规定的行为，根据实际造成的影响予以警示告诫、通报批评等处理，依照有关规定追究主管领导和相关责任人的责任。 （全文）

关于修改《上市公司收购管理办法》第六十二条及第六十三条的决定

       证监会于2012年2月14日发布的《关于修改〈上市公司收购管理办法〉第六十二条及第六十三条的决定》明确规定，对于以下几种情况引发的要约收购义务，当事人免于提出豁免申请，可直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续：
       在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增持不超过该公司已发行的2%的股份；在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的，继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位；因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%。
       但是，上述规定要求当事人在权益变动行为完成后3日内进行公告，并由律师就该等权益变动行为发表专项核查意见并由上市公司予以披露。
       同时，修订后的《管理办法》还明确和细化了持有上市公司50%以上股份的大股东继续增持上市公司股份的信息披露要求，并且对原《管理办法》中持股持有上市公司50%以上股份的大股东增持2%及以上股份时的信息披露义务予以进一步的明确。
       修订后的《管理办法》规定，持股50%以上股东采用集中竞价方式增持股份，每累计增持股份比例达到该公司已发行股份的1%的，应当在事实发生之日通知上市公司，由上市公司在次一交易日发布相关股东增持公司股份的进展公告。每累计增持股份比例达到上市公司已发行股份的2%的，在事实发生当日和上市公司发布相关股东增持公司股份进展公告的当日不得再行增持股份。 (全文）

商业特许经营信息披露管理办法

       商务部于2012年2月23日发布了《商业特许经营信息披露管理办法》（以下简称“新管理办法”）（自2012年4月1日起施行）。纵观新《管理办法》的规定，其事实上是对2007年5月1日实施的管理办法部分条款的修改和细化。
       新《管理办法》的修改和细化主要体现在以下几个方面：
       1. 关联方的范围
       新《管理办法》中对于“关联方”的定义除涵盖了原《管理办法》所规定的“关联公司”外，还将范围扩大至“特许人的自然人股东”。
       2. 特许人向被特许人的披露义务
       尽管新《管理办法》仍延续了原《管理办法》规定的关于“特许人应当按照《条例》的要求，在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露本办法第五条规定的信息”的义务，但设定了除外条款，即在特许人与被特许人以原特许合同相同条件续约时，特许人无需遵循前述信息披露义务。
       3. 特许人所披露信息的变化
       （1） 关于特许人及特许经营活动的基本情况。根据新《管理办法》规定，特许人及关联方仅需要向被特许人披露其过去2年内破产或申请破产的情况，降低了原《管理办法》所规定的“5年”的期限要求。
       （2） 关于为被特许人持续提供服务的情况。新《管理办法》将原《管理办法》要求的“技术支持的具体内容，说明特许经营操作手册的目录及相关页数”进一步扩大为“技术支持的具体内容、提供方式和实施计划，包括经营资源的名称、类别及产品、设施设备的种类等”。
       （3） 关于经营指导的具体内容。原《管理办法》仅笼统规定特许人需要披露“经营指导的具体内容”，新《管理办法》将其细化为“经营指导的具体内容、提供方式和实施计划，包括选址、装修装潢、店面管理、广告促销、产品配置等”
       （4） 关于与特许经营相关的重大诉讼和仲裁情况。新《管理办法》取消了原《管理办法》设定的“标的额50万元以上”标准。
       4. 被特许人的保密义务
       新《管理办法》规定，被特许人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论特许经营合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。特许经营合同终止后，被特许人因合同关系知悉特许人商业秘密的，即使未订立合同终止后的保密协议，也应当承担保密义务。被特许人违反本条前两款规定，泄露或者不正当使用商业秘密给特许人或者其他人造成损失的，应当承担相应的损害赔偿责任。
       5. 被特许人解除权的条件
       新《管理办法》将原《管理办法》规定的被特许人解除特许经营活动的条件中提及的“特许人隐瞒应当披露而没有披露的信息”定为“影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息”。 （全文）

中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2012）

        中国国际经济贸易仲裁委员会于2012年2月24日发布了新的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称“2012版仲裁规则”，自2012年5月5日起实施。2012版仲裁规则是对2005版仲裁规则的修订。        相较于2005版仲裁规则，2012版仲裁规则在以下几个方面作了新的突破和尝试：
       1. 增加“合并仲裁”制度
       相较于2005版仲裁规则，2012版仲裁规则新增加了“合并仲裁”制度，根据《2012版仲裁规则》第十七条规定，经一方当事人请求并经其他各方当事人同意，或仲裁委员会认为必要并经各方当事人同意，仲裁委员会可以决定将根据本规则进行的两个或两个以上的仲裁案件合并为一个仲裁案件，进行审理。仲裁委员会决定合并仲裁时，会应考虑相关仲裁案件之间的关联性，包括不同仲裁案件的请求是否依据同一仲裁协议提出，不同仲裁案件的当事人是否相同，以及不同案件的仲裁员的选定或指定情况。除非各方当事人另有约定，合并的仲裁案件应合并于最先开始仲裁程序的仲裁案件。
       2. 增加“临时措施”制度
       《2012版仲裁规则》借鉴了国际商事仲裁中的“临时措施”制度并将其引入仲裁规则之中。其第二十一条第（二）款规定，经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施，并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。仲裁庭采取临时措施的决定，可以程序令或中间裁决的方式作出。        但需要注意的是，尽管设立了该项制度，但具体如何实施和执行还有赖进一步细化和明确。
       3. 关于“质证”的新规定
       2005版的仲裁规则规定，开庭审理的案件，证据应当在开庭时出示，由当事人质证。当事人开庭后提交的证据材料，仲裁庭决定接受但不再开庭审理的，可以要求当事人在一定期限内提交书面质证意见。
       而2012版的仲裁规则却规定，开庭审理的案件，证据应在开庭时出示，当事人可以质证。对于书面审理的案件的证据材料，或对于开庭后提交的证据材料且当事人同意书面质证的，可以进行书面质证。书面质证时，当事人应在仲裁庭规定的期限内提交书面质证意见。
       根据2012版的仲裁规则，证据是否在开庭时质证，选择权交由当事人，当事人可以选择质证，也可以选择不质证，特别是对于开庭后提交的证据材料，需经当事人同意后，方可进行书面质证。
       4. 增加“程序中止”的规定
       2012版仲裁规则增加了有关“程序中止”的规定，当事人请求中止仲裁程序，或出现其他需要中止仲裁程序的情形的，仲裁程序可以中止。中止程序的原因消失或中止程序期满后，仲裁程序恢复进行。仲裁程序的中止及恢复，由仲裁庭决定；仲裁庭尚未组成的，由仲裁委员会秘书长决定。
       但是仲裁规则并未进一步明确需要中止仲裁裁决的“情形”或当事人可以请求中止仲裁程序的“理由和依据”。
       5. “部分裁决”及其法律效力
       2005版仲裁规则规定“如果仲裁庭认为必要或者当事人提出请求经仲裁庭同意时，仲裁庭可以在作出最终仲裁裁决之前的任何时候，就案件的任何问题作出中间裁决或部分裁决。”        而2012版仲裁规则中不再提及“中间裁决”的概念，仅规定，仲裁庭认为必要或当事人提出请求经仲裁庭同意的，仲裁庭可以在作出最终裁决之前，就当事人的某些请求事项作出部分裁决。同时还明确，部分裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。一方当事人不履行部分裁决，不影响仲裁程序的继续进行，也不影响仲裁庭作出最终裁决。
       6. 其他条款的变化
       （1）2012版仲裁规则中明确了仲裁委员会对于指定仲裁员的考虑因素，其规定“仲裁委员会主任根据本规则的规定指定仲裁员时，应考虑争议的适用法律、仲裁地、仲裁语言、当事人国籍，以及仲裁委员会主任认为应考虑的其他因素”
       （2）2012版仲裁规则提高了适用简易程序的条件，将争议金额由2005版仲裁规则的“人民币50万元”提高到“200万元”。
       （3）2012版仲裁规则还改变了当事方提出延期申请的期限，将当事人延期开庭申请的期限由“开庭前7天”调整为“应于收到开庭通知后3天内”。 （全文）

最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见

       2012年2月28日，最高人民法院印发《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的通知（法发[2012]7号，以下简称“通知”），对于人民法院在审判执行工作中行使自由裁量权提出了指导意见。
       《通知》首先明确人民法院行使自由裁量权的范围和条件，其规定，人民法院在审理案件过程中，对下列情形依法行使自由裁量权：（一）法律规定由人民法院根据案件具体情况进行裁量的；（二）法律规定由人民法院从几种法定情形中选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量的；（三）根据案件具体情况需要对法律精神、规则或者条文进行阐释的；（四）根据案件具体情况需要对证据规则进行阐释或者对案件涉及的争议事实进行裁量认定的；（五）根据案件具体情况需要行使自由裁量权的其他情形。
       同时，《通知》还从人民法院进行审判工作涉及的相关因素和角度对人民法院行使自由裁量权进行规范，包括正确运用证据规则、正确运用法律适用方法、正确运用法律解释方法、正确运用利益衡量方法等。值得注意的是，《通知》要求加强裁判文书中对案件事实认定理由的论证,使当事人和社会公众知悉法院对证据材料的认定及采信理由。要公开援引和适用的法律条文,并结合案件事实阐明法律适用的理由,充分论述自由裁量结果的正当性和合理性,提高司法裁判的公信力和权威性。
       另外，《通知》还提高了“指导案例”在审判过程中的作用和地位，其不仅要求各级人民法院及时收集、整理涉及自由裁量权行使的典型案例，并由最高人民法院以指导性案例的方式进行总结和公布，同时其还强调要求“统一裁判标准”，“努力做到类似案件类似处理”。 （全文）

专利标识标注办法

        国家知识产权局于2012年3月8日发布了《专利标识标注办法》（以下简称“标注办法”），对于专利标识的标注方式进行了规范。
       《标注办法》规定，在授予专利权之后的专利权有效期内，专利权人或者经专利权人同意享有专利标识标注权的被许可人可以在其专利产品、依照专利方法直接获得的产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上标注专利标识。
       标注内容包括采用中文标明专利权的类别及国家知识产权局授予专利权的专利号。《标注办法》还规定，在专利标识外，还可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。
       对于专利权被授予前的专利标识标注，《标注办法》也做了相应规定，其要求专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。 （全文）

关于加强网络团购经营活动管理的意见

       国家工商行政管理总局于2012年3月12日发布的《关于加强网络团购经营活动管理的意见》（工商市字[2012]39号，以下简称“意见”）首次对“网络团购交易”进行明确规范。
       《意见》将“网络团购”定义为“通过互联网渠道，聚集一定数量的消费者组团，以较低折扣购买同一种商品或服务的商业活动。”
       对于提供网络交易平台服务的团购网站经营者，《意见》对其设定了一系列的义务和职责：团购网站经营者应当依法办理工商登记注册并领取营业执照，在其网站主页面醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识；团购网站经营者不得为无营业执照的团购商品（服务）供应者提供服务；团购网站经营者与消费者发生关系时的告知义务等。
       值得注意的是，对于网络团购中经常出现的关于“退货、退款”及“消费者预付款”的情况，《意见》明确指出，团购网站经营者应当遵守《消费者权益保护法》中关于退货、退款的相关规定，不得排除消费者依法拥有的退货、退款等权利。团购网站经营者以预收款方式销售团购商品或服务，不得设定过期未消费预付款不退或者限定款项只能退回网站账户等限制。明确了网络团购经营者在发生上述情形下所应承担的退货、退还义务。
       《意见》规定，团购网站经营者向消费者出具购货凭证或者服务单据，应当符合国家有关规定或者商业惯例；征得消费者同意的，可以以电子化形式出具。消费者要求团购网站经营者出具购货凭证或者服务单据的，经营者应当出具。但是值得关注的是，《意见》并未明确此条中的“购货凭证或者服务单据”是否包含“发票”，对此需要监管机关进一步明确，以避免消费者在实践中就此与团购网站经营者产生争议。 （全文）

全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定(2012)

       2012年3月14日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对《刑事诉讼法》进行了修改。
       此次修改，距离上次《刑事诉讼法》的修改已经过去十六条，因此本次修改所涉及的问题较多，内容主要有七个方面：证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定和特别程序。
       1. 证据制度方面
       增加了第四十九条，即公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。同时将原《刑事诉讼法》第第四十三条改为第五十条，并且增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的表述。
       另外，修改后的《刑事诉讼法》还增加了“非法证据排除”规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
       2. 强制措施制度
       增加了有关“监视居住”的单独规定。修改后的《刑事诉讼法》第七十三条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。
       同时延长了拘传的时间，将“拘传持续的时间最长不得超过十二小时。”修改为“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”
       3. 辩护制度
       根据修改前的《刑事诉讼法》第三十三条、第九十六条规定，犯罪嫌疑人、被告人在审查起诉、审判阶段可以委托辩护人，在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助。        修改后的《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。
       除此之外，修改后的《刑事诉讼法》在侦查措施、审判程序、执行规定和特别程序等方面均有变动或改变。 （全文）

关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知

       国家外汇管理局于2012年2月15日发布了《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号，以下简称“7号文”），根据《7号文》规定，自发布之日起，《国家外汇管理局综合司关于印发<境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程>的通知》（汇综发[2007]78号）（以下简称“78号文”）和《国家外汇管理局综合司关于下放境内个人参与境外上市公司员工持股计划首次购付汇额度及开立外汇账户审批权限的通知》（汇综发[2008]2号）同时废止。
       相较于《78号文》，《7号文》首次允许个人将其个人外汇储蓄账户中自有外汇或人民币等境内合法资金参与股权激励计划。同时对《78号文》规定的相关操作的文件和程序予以简化，并取消了《78号文》中的要在境外开立专用外汇账户的规定。
       《7号文》对境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理所涉及的若干概念进行了重新梳理和明确：
       1. “境外上市公司”是指在境外（含港、澳、台）证券交易场所上市的公司。
       2. “股权激励计划”是指境外上市公司以本公司股票为标的，对境内公司的董事、监事、高级管理人员、其他员工等与公司具有雇佣或劳务关系的个人进行权益激励的计划，包括员工持股计划、股票期权计划等法律、法规允许的股权激励方式。
       3. “境内公司”是在境内注册的境外上市公司、境外上市公司在境内的分支机构（含代表处）以及与境外上市公司有控股关系或实际控制关系的境内各级母、子公司或合伙企业等境内机构。
       4. “境内个人”是指符合《中华人民共和国外汇管理条例》第五十二条规定的境内公司董事、监事、高级管理人员及其他员工，包括中国公民 (含港澳台籍)及外籍个人。
       5. “境内代理机构”应是参与该股权激励计划的一家境内公司或由境内公司依法选定的可办理资产托管业务的其他境内机构。
       《7号文》还规定，参与同一项境外上市公司股权激励计划的个人，应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外机构统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。
       同时《7号文》将《78号文》中的“申请员工持股或行权购汇额度程序”改变为“个人参与股权激励计划的外汇登记程序”，同时降低了提交资料的标准，删除了《78号文》中需要提交的“与境内资产管理人、境外托管人或受托管理机构签订的协议（草案）”、“员工持股计划或认股期权计划合同范本”以及“境内代理机构关于风险控制，信息披露等相关内控制度”。
       对境内代理机构的后续管理义务，《7号文》要求境内代理机构应于每季度初三个工作日内向所在地外汇局报送《境内个人参与境外上市公司股权激励计划情况备案表》。境内代理机构的开户银行应于每月初三个工作日内向所在地外汇局报送《境内个人参与境外上市公司股权激励计划境内专用外汇账户开立及关闭情况表》、《境内个人参与境外上市公司股权激励计划境内专用外汇账户收支情况表》。 （全文）

最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定

       最高人民法院于2012年2月27日发布了《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2012〕3号，以下简称“规定”），规定对海上货运代理纠纷案件涉及的若干问题进行了明确和阐释。
       《规定》首先规定了其所适用的范围，货运代理企业接受委托人委托处理与海上货物运输有关的货运代理事务时发生的下列纠纷适用该《规定》：
       1. 因提供订舱、报关、报检、报验、保险服务所发生的纠纷；
       2. 因提供货物的包装、监装、监卸、集装箱装拆箱、分拨、中转服务所发生的纠纷；
       3. 因缮制、交付有关单证、费用结算所发生的纠纷；
       4. 因提供仓储、陆路运输服务所发生的纠纷；
       5. 因处理其他海上货运代理事务所发生的纠纷。
       同时对于实践中货运代理企业以自身名义或以承运人代理人名义签发提单、海运单等相关单据时的地位及法律责任认定问题，《规定》也做了进一步明确，其规定，货运代理企业在处理海上货运代理事务过程中以自己的名义签发提单、海运单或者其他运输单证，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。货运代理企业以承运人代理人名义签发提单、海运单或者其他运输单证，但不能证明取得承运人授权，委托人据此主张货运代理企业承担承运人责任的，人民法院应予支持。因此对于货运代理企业而言，其在今后的货运代理工作中，应明确自身的工作范围和权限，谨慎向委托人出具相应单据，避免因此承担“承运人”的责任。
       对于货运代理企业与委托人之间关于以“委托人支付费用作为交付相关单证”约定的效力，《规定》也对此予以认可，其规定，海上货运代理合同约定货运代理企业交付处理海上货运代理事务取得的单证以委托人支付相关费用为条件，货运代理企业以委托人未支付相关费用为由拒绝交付单证的，人民法院应予支持。合同未约定或约定不明确，货运代理企业以委托人未支付相关费用为由拒绝交付单证的，人民法院应予支持，但提单、海运单或者其他运输单证除外。
       同时，对于实际运货代理交易中，委托人与实际托运人均涉及其中时，实际托运人的权利，《规定》明确货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。契约托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人。实际托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。 （全文）

专利实施强制许可办法

       国家知识产权局于2012年3月15日颁布《专利实施强制许可办法》（以下简称“许可办法”），对发明专利或者实用新型专利的强制许可给予、费用裁决和终止程序等若干方面问题进行了规范和明确。
       对于实施发明专利或者实用新型专利给予强制许可的情形，《许可办法》的表述与《专利法》的规定基本一致。但是对于在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的以及为了公共健康目的对于取得专利权药品的强制许可，《许可办法》对专利法作了进一步规范和细化。
       《专利法》第四十九条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。第五十条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
       对此，《许可办法》第六条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门可以根据专利法第四十九条的规定，建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可。
       《许可办法》第七条规定，为了公共健康目的，具备实施条件的单位可以根据专利法第五十条的规定，请求给予制造取得专利权的药品并将其出口到下列国家或者地区的强制许可：（一）最不发达国家或者地区；（二）依照有关国际条约通知世界贸易组织表明希望作为进口方的该组织的发达成员或者发展中成员。
       同时《许可办法》还对强制许可请求的审查和决定、强制许可使用费裁决请求的审查和裁决、终止强制许可请求的审查和决定等方面的具体流程及要求，在《专利法》的基础上作了进一步细化和规范。 （全文）

律师实务

房屋未办产证，买卖合同是否有效？

【案情简介】
       2003年10月1日，张某与A公司签订一份《房产转让协议》（以下简称“协议A”），张某向A公司购买一套房产（以下简称“系争房产”），购房款100万元，张某在签订协议后10天内付清房款，但未办理房产过户手续。
       2006年7月2日，张某与唐某签订《房产转让协议》（以下简称“协议B”），约定：张某将其从A公司购买的系争房屋以150万元的价格出售给唐某，协议生效后先付80%即120万元，房产证办结后付清余款，产权过户税费均由张某负担。同日，双方又签订一份补充协议，约定将协议A中张某的权利义务转让给唐某。        2007年5月，张某取得系争房屋的产权证书，但因房屋涨价，张某不愿意将系争房屋出售给唐某，与唐某多次沟通无果后向法院起诉，要求：1、判令协议B无效；2、唐某返还房屋，并支付2007年1月1日之后的每月租金1000元。

【法院判决】
       原审法院认为：《城市房地产管理法》第38条第（六）项规定，未依法登记领取房地产证书的房产不得转让。张某在未取得房产证的情形下将房屋转让给被告唐某，违反国家强制性法律规定，应为无效合同，双方因该合同取得的财产，应当返还。在本案中，原告张某过错大于被告，对于原告要求被告在此期间居住的费用应不再支持。至于其他损失，双方可另行协商或另案起诉。
       唐某不服该判决上诉，二审法院审理后认为：《城市房地产管理法》第37条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”这里所说的“房地产转让”显然指的是房地产的转移占有即交付行为，因此，该法第三十七条第（六）项规定不准转让的应当是房屋的所有权，即物权。而合同所确立的是债权，不属于物权行为，动产的交付和不动产的过户登记行为，才是直接引起物权转移的法律事实，才是物权行为。一审法院依据规范物权行为的法律判定债权行为无效，是很不妥当的。故此，二审法院判决撤销一审判决，改判驳回张某的诉讼请求。

【案件分析】
       关于合同的效力，合同法第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法司法解释（二）第14条进一步规定：合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。对该问题，最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》又指出：人民法院应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。在立法取向上，法院倾向于维护交易安全，强调慎重认定合同效力。
       结合上述规定，笔者认为，本案（或类似案例）的关键点在于：《城市房地产管理法》第38条第（六）项有关“未依法登记领取房地产证书的房产不得转让”是效力性强制性规定还是管理性强制性规定？但遗憾的是，本案二审法院未对此作出认定，其“本院认为”部分说理性不够。
       笔者认为，《城市房地产管理法》属国家管理性法律规范，其中第38条第（六）项规定中确定不得转让的房屋一般应当是指自始不能办理权属登记的房屋，主要是针对那些不认定无效即不能达到法律、行政法规的立法目的，并将会损害国家、集体、他人及社会公共利益的买卖合同。其设置的目的是对在房屋所有权人尚不明确的情况下，对房地产权属进行转让和实际变动行为的一种限制，而不必然产生否定房屋买卖合同的效力。在本案中，张某在订立合同时虽然没有取得物权，但其认为之后一定能够取得，而唐某也相信其之后一定能够取得，双方当事人以合同方式设立这种物权的期待权亦即债权，并不违反法律、法规的禁止性规定，当然不能认为其无效。张某在签订出卖合同之后若实际上没有取得物权，使得唐某无法取得所期待的物权，张某则构成违约，应当承担违约责任。违约的张某以主张合同无效的方式掩盖自己的违约行为，是不诚实的，也是不公平的。

（作者联系方式：ivantang@hllawyers.com）

“互联网药品销售的新模式”法律探讨

       2012年2月27日，天猫医药馆（yao.tmall.com）正式在天猫商城上线运行。据悉，天猫医药馆已有包括深圳海王星辰大药房、上海复美大药房、北京金象大药房、杭州九州医药公司等在内的10余家医药企业进驻，药品种类约2万。而天猫医药网开启的药品销售模式更被媒体称之为“互联网药品销售的新模式”、“医药行业将开启电商时代”。
       本文拟就天猫医药馆的销售模式，依据我国现有的互联网药品销售的现行规定作如下探讨:
       一、天猫医药馆的药品销售模式
       天猫医药馆所采用的销售模式：天猫医药馆对药品进行集中展示，消费者选择好目标药品之后，点击“购买”按钮，利用淘宝商城注册账号直接跳转到该药品所在的药商官网站进行订单确认和结算，完成药品购买的当次交易。
       对天猫医药馆所采用的销售模式（以下简称“天猫模式”）进行具体研究后发现，天猫模式实际上可以大致区分为两个阶段：（1）药品在天猫医药馆的信息展示及消费者对目标药品的选定；（2）在相应药商官网结算系统内提交订单并结算。
       根据公开报道获悉，天猫商城认为其提供的仅是药品信息服务，且其已经取得了相应的《互联网药品信息服务资格证》，而实际与消费者发生交易的药商均有官方网站，且同时取得《互联网药品信息服务资格证》与《互联网药品交易服务资格证》两个许可证。因此该等销售模式符合现行法律规定。
       二、现行互联网药品销售法律框架
       1. 互联网药品信息服务
       《互联网药品信息服务管理办法》（以下简称“管理办法”）第二条规定，在中华人民共和国境内提供互联网药品信息服务活动，适用本办法。本办法所称互联网药品信息服务，是指通过互联网向上网用户提供药品（含医疗器械）信息的服务活动。
       第三条进一步规定，互联网药品信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网药品信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供药品信息等服务的活动。非经营性互联网药品信息服务是指通过互联网向上网用户无偿提供公开的、共享性药品信息等服务的活动。
       2. 互联网药品交易服务
       《互联网药品交易服务审批暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第二条规定，在中华人民共和国境内从事互联网药品交易服务活动，必须遵守本规定。本规定所称互联网药品交易服务，是指通过互联网提供药品（包括医疗器械、直接接触药品的包装材料和容器）交易服务的电子商务活动。
       第三条规定，互联网药品交易服务包括为药品生产企业、药品经营企业和医疗机构之间的互联网药品交易提供的服务，药品生产企业、药品批发企业通过自身网站与本企业成员之外的其他企业进行的互联网药品交易以及向个人消费者提供的互联网药品交易服务。
       从上述《管理规定》及《暂行规定》本身我们可以确认：提供药品信息服务的服务提供者需要获取《互联网药品信息服务资格证》，提供互联网药品交易服务的服务提供者，需要同时具备《互联网药品信息服务资格证》与《互联网药品交易服务资格证》。
       三、小结
       “天猫模式”的创新在于其将药品信息服务与药品交易服务通过“天猫医药馆”这一平台进行了无缝连接和融合，需要考量的是“天猫医药馆”所提供的服务是否限于《管理规定》所规定的“药品信息服务”范围。根据“天猫医药馆”实际销售模式和运行流程来看，天猫医药馆不仅进行药品信息的展示和提供，而且还承担了部分销售商的职能和工作，例如其提供药品网上咨询、网上查询功能，天猫商城的用户可根据需要直接在“天猫医药馆”点击购买目标药品（选择数量和规格）；消费者仅需要通过“天猫医药馆”的链接，即可在具备互联网药品交易服务的药商官方网站上生成订单生费用结算。
       在一定程度上来说，“天猫医药馆”是在不具有提供互联网药品交易服务资格的前提下，通过与药商在技术上的捆绑，绕开了“暂行规定”，实现了药品的互联网销售。因此对于“天猫模式”的性质认定就存在法律上的不确定性和疑问。由于目前法律并未能明确“信息服务”与“交易服务”的界线，天猫医药馆所提供服务的性质认定以及“天猫模式”的可行性尚不能确定，因此对于其他电商企业而言，在复制或推广此种模式之前，应慎重考虑并就具体操作方式与监管部门仔细沟通以达成共识，以免“跟风而上”造成不必要的损失。
       笔者认为，对于类似“天猫模式”的互联网药品销售模式的性质认定或合法性考察至少可以从以下两方面进行：（1）“药品信息服务”与“药品交易服务”之间的界限；（2）作为“药品信息服务”提供者与“药品交易服务”提供者之间的利益分配方式。
       除上述有关“天猫模式”性质认定本身尚待主管机关进一步明确外，“天猫模式”的可行性如何认定还直接关系着在“互联网药品销售新模式”运营过程中，所谓“药品信息服务”提供者与“药品交易服务”提供者之间的责任分配等问题（例如药品质量问题，药品售后服务问题），这些问题都依赖于对这一新模式中参与各方的地位和性质进行梳理和认定后方能得到妥善解决。因此在上述问题未得到梳理和厘定之前，“医药行业将开启电商时代”的结论可能言之过早。

（作者联系方式：jasonxia@hllawyers.com）

关于土地使用权转让交易中不同模式的税务问题分析

土地使用权，是指单位或者个人依法或依约定,对国有土地或集体土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利。国有土地使用权是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。国有土地使用权的取得方式有划拨、出让、出租、入股等。有偿取得的国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承。划拨土地使用权在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以转让、出租、抵押。而集体土地使用权的转让，目前情况比较复杂，在法律中并无系统的规定，各地的做法也不一致。从原则上讲，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。因此，集体土地使用权的转让，目前一般是指不改变农用地性质的承包和分包。
       本文中所讨论的土地使用权转让交易是指有偿取得的国有土地使用权的转让。本文将以案例的方式对三种不同模式的土地使用权转让交易中所产生的税收进行分析与比较。
       【案例说明】A公司与B公司达成初步资产购买意向，B公司愿意以2500万元资产收购A公司某项土地使用权。该土地使用权账面价值1500万元，公允价值为2500万元。A、B公司为非上市公司，A、B公司为非同一控制下的公司，无任何关联关系。假设A公司的土地使用权为出让方式取得，已经缴纳土地出让金1500万元。
       模式一：以资产收购的方式，直接转让土地使用权
       若B公司直接收购A公司该项土地使用权，在该土地使用权账面价值为1500万元、公允价值为2500万元的情况下，则此交易过程发生的税费情况如下（不考虑交易过程中介代理费）：
单位（万元）

模式二：A、B公司设立新公司，以土地使用权作价出资，再向B公司转让与土地使用权相对应的股权
       若由A、B公司联合投资，成立C公司。A公司以土地使用权出资，评估价值2500万元，占70%的股份。B公司以现金出资1072万元，占30%的股份（《公司法》规定货币出资不低于注册资本30%），公司注册资本约为3572万元。此时，A公司面临土地使用权投资增值需要缴纳所得税、契税的问题。
       C公司经营期间税后利润分别分回A、B公司时，无须缴纳企业所得税。因此，股权转让前进行利润分配可以降低税负。C公司经营一段时间后，B公司收购A公司所持有的C公司70%的股权，股权转让价为2500万元。同时，C公司此时成为B公司全资子公司。
       整个交易相关的税负为：
单位（万元）

模式三：B公司直接收购A公司的股权，间接取得土地使用权
       如果A公司除该土地使用权外，并无其他重大资产或者其他经营活动，且股权结构、债权债务关系清晰，则B公司可以考虑以直接收购A公司100%股权的方式，取得土地使用权。
       但这种模式的前提比较特殊，首先是A公司除该土地使用权外并无其他重大资产或者其他经营活动，且股权结构、债权债务关系清晰；其次是A公司的股东一致同意转让100%的股权；再次是B公司愿意承担收购A公司100%股权的风险，如A公司历史沿革中存在问题和瑕疵等。
       在这种模式下，相关的税负：
单位（万元）

       需要注意的是，国家税务总局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）明确：广西壮族自治区地方税务局：你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报〔2000〕32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。
       因此，若当事人采用模式二、模式三的方式，以受让股权方式间接取得“土地使用权”，很可能会在实际交易中仍被认定为“土地使用权”的转让，并仍需要就此交易缴纳相应土地增值税。因此对于当事人而言，在选择哪种模式进行交易操作之前，最好能够就交易细节与主管税务机关进行沟通和交流，以获取税务主管机关对此交易实质的认定和判断。

（作者联系方式：zoeyyu@hllawyers.com）

股东抽逃出资、损害公司权益行为的认定标准

【案情简介】
       A公司于2004年注册成立，许某系该公司股东之一。2004年8月，许某按照A公司法定代表人朱某的要求为A公司购买机器设备垫付了50万元。由于股东个人的资金投入公司运营，许某与法定代表人朱某达成口头协议，许某垫付的50万元将作为股东追加投资款项，不再退还。为此，A公司在2005年3月以股东会决议的方式确认股东许某认缴增资款50万元。股东会决议做出后，法定代表人朱某一手包办了A公司增加注册资本的验资及工商变更事宜。
       在此之后，A公司逐渐经营恶化、债台高筑，无力偿还到期债务。债权人B公司于2011年向上海市徐汇区人民法院对许某提起诉讼，要求认定许某存在抽逃出资、损害公司权益的行为，并在抽逃50万元出资款的范围内对公司的债务承担补充清偿责任。
       经查明，在2005年3月A公司申请增加注册资本时，法定代表人朱某并未出具真实的财务凭证，而是擅自通过第三方将出资款项转入公司账户验资后又转出的方式完成验资工作。

【律师意见】
       作为公司股东，全面履行出资（认缴增资）是一项股东的基本义务，修订后的公司法对该项义务更强调了可诉性，正是在这样的背景下，最高人民法院出台了《公司法》司法解释（三），股东抽逃出资的行为也是未全面履行出资义务的一种表现形式。我们认为，公司法及司法解释关于规范股东义务的立法本意是要防止因股东的不当行为导致公司实际资产的不合理减少，从而保证公司法人的资产独立及不受侵害，保证公司债权人的权益不受侵害。这才是当出现类似抽逃出资等未全面履行出资义务时，法律强制要求未履行法定义务的股东承担责任的根本原因。
       公司法及司法解释对股东出资义务的救济分为违约责任（对内的责任）和侵权责任（对外的责任）两种不同的规定。就违约责任而言，注重的是股东内部出资协议的履行，规范的是股东每一次的出资行为，股东出资行为不符合股东之间的约定时就应当承担违约责任；就侵权责任而言，侧重于股东未履行义务的行与对债权人利益受损之间的因果关系，股东采取措施弥补了出资行为的瑕疵后，债权人无权对当时的瑕疵行为“说三道四”。
       在诉讼中否认公司法人人格，不是绝对地消灭公司法人人格，而只是在个案中相对否定公司法人人格，在确定类似本案中所述的股东责任时，法院应慎重认定相关事实，股东的一些瑕疵行为不能成为其必然承担公司责任的根据。上海市高级人民法院颁行的《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》中也有类似的规定，“对于股东在公司成立时出资不足，但后来已经补足出资的；项目公司的股东，虽然初始出资不足，但在其后的项目运行中投入的资金超过了约定的注册资本的，均应该认定其已经出资到位。对于股东抽逃公司资产的行为，应以公司实际资产的不当减少为认定标准”。因此，我们认为，本案中许某不存在抽逃出资、损害公司权益的行为。

（作者联系方式：: bruceluan@hllawyers.com）