前言
近年来，电商直播行业发展得如火如荼，KOL、MCN机构这些专业名词亦频繁吸引着大众的眼球。然而，KOL们从事的究竟是何种性质的职业呢？这个问题日前已经有了答案。2020年7月6日，人社部联合国家市场监管总局、国家统计局向社会发布了9个新职业，而其中的“互联网营销师”和“直播销售员”便是李佳琦、薇娅这些“电商主播”“带货网红”的正式职业称谓。新近出台的几个直播电商规范（详见杨春宝律师团队的文章《“三项新规”拍了拍“直播电商”》，也在不同层面对KOL们的行为进行了规制。但是，从法律角度看，“互联网营销师”和“直播销售员”又是怎样的角色呢？是广告代言人？广告发布者？还是销售员？本文拟对此进行探讨，以进一步明确KOL的法律属性，警示职业风险，以期对电商直播行业的相关从业主体提供有益参考。
一．KOL们的带货行为是否适用《广告法》？
根据中国商业联合会发布的《视频直播购物运营和服务基本规范》（征求意见稿）（下称“直播经营意见稿”），主播系依法经市场主体登记或由平台内商品经营者依法聘用，在互联网直播交易中提供商品介绍等交易撮合服务的人员。根据广告协会发布的《网络直播营销行为规范》（下称“直播营销规范”），主播是指在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员。
问题来了，“在互联网直播交易中提供交易撮合服务”以及“在网络直播营销活动中与用户直接互动交流”是否属于《广告法》下的商业广告活动？《广告法》规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。我们理解，互联网系一种大众媒介，“提供交易撮合服务”或“与用户在直播营销活动中互动交流”当属介绍自己所推销的商品或服务范畴，因此，KOL们的直播带货行为应受到《广告法》的规制。
二．KOL是否属于《广告法》下的广告代言人？
依据《广告法》，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。我们理解，广告代言人的定义包含三层内容：首先，是“以自己的名义或形象”，电商主播们系以自己的形象进行直播，因此，符合广告代言人定义的第一层内容；其次，广告代言人系“对商品、服务作推荐、证明”，而上述两个直播规范中所提及的主播提供的服务是进行交易撮合或在营销中与用户互动交流，我们理解，进行交易撮合和与用户互动的本质是推荐商品或服务，因而，电商主播们的直播带货行为符合广告代言人定义的第二层内容；再次，广告代言人的主体包括自然人、法人或者其他组织，电商主播系自然人，符合该第三层内容。综上，KOL应属于《广告法》下的广告代言人。
不过，如果KOL拥有并独立运营网络直播平台的个人账号，能够自主决定发布内容，其作为广告代言人的同时可能还会被认定为《广告法》下的广告发布者[1]。此外，如果KOL系推销自己经营的商品或服务（如董明珠女士直播推广格力产品），则会被认定为《广告法》下的广告主[2]。
三．KOL应避免踩到哪些红线？
既然KOL属于广告代言人，并在某些情况下可能成为广告发布者或广告主，其除了应遵守前文提及的两个直播规范外，更应遵守适用于广告代言人（并在一定情况下适用于广告发布者或广告主）的相关法律法规，包括但不限于[3]：不得为医疗、药品、医疗器械、保健食品，以及其未使用过的商品或者未接受过的服务提供直播带货服务；必须年满十周岁；在虚假广告中作推荐、证明（包括直播带货）受到行政处罚未满三年的人不得提供直播带货服务；建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，公布其收费标准和收费办法，向广告主、广告经营者提供的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料应当真实（适用于广告发布者）；对广告内容的真实性负责（适用于广告主）等。
特别需要关注的是，KOL们直播推销的商品或者服务可谓五花八门：罗永浩直播推销的不仅包括可乐、方便面、火腿肠、洗发水、卷纸等食品和日用品，还包括3C数码产品，李佳琦直播推销了很多女人使用的口红、化妆品，薇娅更是直播卖火箭。应当指出，广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”的规定绝非没有执行力的禁令，根据《广告法》，违反上述规定，广告代言人不仅会受到行政处罚[4]，若构成虚假广告并造成消费者损害，其广告代言人还应根据不同情况与广告主承担连带赔偿责任[5]。而另一方面，即使KOL们在使用过商品或者接受过服务后再行直播，也仍有可能掉入虚假广告的陷阱。因此，KOL及其所属的MCN机构如何规避风险值得思考。
结合我们的实务经验和观察，我们认为，首先，MCN机构应当聘请专业人士做好KOL们的广告法普及工作，明确列出不能触碰的红线，除前文提及的专门针对广告代言人的禁止性规定外，还有众多在广告经营中的禁止性规定[6]同样需要了然于胸。其次，直播推销的商品或服务以及KOL的直播台词应当经过法务或者合规部门的审核，在每一次直播前，法务或者合规部门还应针对该次直播涉及的商品或服务的具体情况，对KOL作出具体的提示。再次，MCN机构或者KOL在与电商客户签订合作协议时，应当要求电商客户对产品或服务的合法性、质量、售后服务等作出明确的承诺，明确MCN机构或者KOL有拒绝虚假或不实广告的权利，同时，应当设定排除相关责任以及要求电商客户赔偿损失的条款，如：乙方(即MCN机构)在短视频中体现甲方（即商品或服务的经营者）指定产品并不意味着对该指定产品质量的认可，因指定产品引起的任何问题均由甲方或其生产商或品牌所有方负责。若因此造成乙方及艺人（即KOL）形象和名誉受损，或造成乙方及艺人遭到消费者投诉、索赔或执法部门处罚，由此产生的全部实际经济损失（包括但不限于合理的律师费、案件受理费、赔偿金、执行费、差旅费）由甲方承担。
尽管采取了上述风控措施，如果MCN机构或KOL“明知或者应知广告虚假”仍然为电商客户提供直播带货服务，其就应对自身的行为担责，而无权要求电商客户赔偿其损失。因此，对MCN机构或KOL而言，不仅需要有较强的风控意识，还应加强日常的合规管理，同时，风险识别能力建设也非常重要。唯有如此，方能有效降低因踩到监管红线而受到消费者索赔和/或行政处罚的风险。此外，直播经营意见稿和直播营销规范也对KOL提出了更高的要求：除了应年满18周岁外，还应进行实名认证，取得相关机构的核准证书并经专业培训，熟悉相关专业技能和法律法规等。
结语
随着直播电商行业的迅猛发展，KOL们及其所属的MCN机构已经赚得盆满钵满，但无证经营、虚假宣传、侵犯知识产权、侵害他人人格权等行业乱象也层出不穷，这将极大地损害KOL们（尤其是知名带货主播）的宣传形象，使得其流量大幅减少，甚至最终导致其被各大电商平台“封杀”。因此，需善意提醒包括KOL和MCN机构在内的各从业主体，应合法经营、规范操作，同时做好KOL形象管理和侵权风险防范。在存在合法合规疑虑时，务必咨询专业律师的意见，切勿因小失大，白白断送大好前程。
[1] 《广告法》第二条 ……本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
[2] 《广告法》第二条 ……本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
[3] 《广告法》第十六条 医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：
……（四）利用广告代言人作推荐、证明；……
第十八条 保健食品广告不得含有下列内容：
……（五）利用广告代言人作推荐、证明；……
第三十八条 广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。
对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。
[4] 《广告法》第六十二条 广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：
（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；
（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；
（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；
（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。
[5] 《广告法》第五十六条 ……关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
[6] 具体详见《广告法》第二章广告内容准则以及市场监督管理部门众多细化规定。
