股权回购条款是指根据私募投资机构和被投企业的控股股东/实际控制人以及被投企业签订的，在出现特定情形时，由被投企业的创始股东/实际控制人或被投企业按照约定的价格和数量购回私募投资机构所持有的被投企业股权的条款。
为何要将被投企业的实际控制人也作为股权回购主体呢？这主要是因为，有些被投企业的创始股东并非是企业的实际控制人，而由于企业的经营权是掌握在实际控制人手中的，因此，在股权回购条款中要求实际控制人对创始股东的回购义务承担连带责任，一方面可以有效牵制实际控制人，让其为被投企业的经营发展积极贡献力量，另一方面也可以为回购股权设定“双保险”，一旦创始股东或被投企业无力回购，实际控制人须承担回购责任。
在实践中，私募股权回购条款可分为两类，附条件的股权回购条款和附期限的股权回购条款。杨春宝律师团队理解，附期限的股权回购条款的私募投资机构之所以向被投企业增资，其目的只是为取得所投资金在约定期限内的固定利息收益，行使回购权不过是取得利息收益的手段。这也就是业界通常所称的“明股实债”，而“明股实债”存在诸多风险。因此，杨春宝律师团队建议广大私募投资机构在订立股权回购条款时，应避免签订不附带任何条件，而仅为附期限的股权回购条款。
本文节选自杨春宝律师、孙瑱律师专著《私募股权投资基金风险防控操作实务》。如需进一步了解相关判例和条款解析，请关注近期出版的《私募股权投资基金风险防控操作实务》。
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常见法律问题
股权回购条款中的回购主体通常包括哪些？为什么需要将实际控制人纳入其中？
股权回购条款中的回购主体通常包括被投企业的创始股东、实际控制人以及被投企业本身。将实际控制人纳入回购主体并承担连带责任，主要基于以下两点考虑：第一，实际控制人掌握被投企业的实际经营权，将其纳入回购义务范围，可以有效约束其经营行为，激励其为被投企业的健康发展积极履职，避免因创始股东与实际控制人分离导致的权责不对等问题。第二，实际控制人承担连带责任能为投资机构提供双重保障，即当创始股东或被投企业无力履行回购义务时，投资机构可直接向实际控制人追偿，从而降低投资退出风险。文章强调，这一设计能有效牵制实际控制人，并为回购股权设定“双保险”，是私募股权投资中关键的增信措施。
附条件回购条款与附期限回购条款有何本质区别？为什么应避免签订纯固定期限回购条款？
附条件回购条款与附期限回购条款的本质区别在于触发机制不同。附条件回购条款以被投企业出现特定情形（如业绩未达标、重大违约、上市失败等）为行权前提，体现了投资机构与被投企业共担风险、共享收益的股权投资本质。而附期限回购条款则不依赖任何条件，直接约定固定期限后由回购方按约定价格购回股权，其核心目的是确保投资机构在约定期限内获得固定利息收益，回购权仅作为实现利息收益的手段。文章指出，这种附期限回购条款实质上构成“明股实债”，即名为股权投资、实为借贷关系，存在被法院认定为民间借贷的法律风险，导致投资机构无法享有股东权利，且可能因利率限制等问题影响收益。因此，投资机构应避免签订纯固定期限回购条款，而应结合具体商业条件设计回购触发机制，确保条款的股权投资属性。
在实务中，私募投资机构如何避免股权回购条款被认定为“明股实债”？
为避免股权回购条款被认定为“明股实债”，私募投资机构应重点从以下方面设计条款：第一，避免签订仅附固定期限、不附带任何商业条件的回购条款，而应设置合理的回购触发条件，如被投企业未完成对赌业绩、未在约定时间内实现上市、发生重大违约或控制权变更等，使回购权与投资风险挂钩。第二，在投资协议中明确投资机构的股东身份，包括参与公司治理、享有分红权、表决权等股东权利，并在实际中行使这些权利，如委派董事、参加股东会、查阅财务资料等，以体现股权投资而非债权投资的实质。第三，合理设计回购价格，避免采用固定利息加本金的简单计算方式，可参考被投企业净资产、估值变化或市场公允价值等浮动因素。第四，在协议中明确约定回购条款仅为投资风险控制机制，并非投资机构的主要收益来源，同时保留其他退出路径（如股权转让、上市退出等）。文章建议，投资机构应结合具体商业条件设计回购触发机制，以降低被认定为借贷关系的风险。
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