依据相关法律法规，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。并且，能够发行优先股的仅限于上市公司和非上市公众公司。众所周知，私募股权基金仅能投资于非上市公司股权（私募基金参加上市公司的定增并非主流，不在本文讨论之列），因此，其只能投资非公众公司的普通股和非上市公众公司(即新三板公司)非公开发行的普通股和/或优先股，而不能投资上市公司公开发行的普通股和/或优先股。优先股股东的几大权利包括：分红优先权、清算优先权（含实际清算优先权和参与剩余财产分配权）、受限的经营管理权、优先股的转换权等。
结合《公司法》关于有限责任公司股东利润分配的相关规定，杨春宝律师团队认为，私募股权基金可以根据公司法在其投资的有限责任公司章程以及相关投资协议中约定分红优先权。当然，鉴于尚无明确的司法解释和司法判例支持，上述约定存在被司法机关认定为无效的法律风险。杨春宝律师团队还认为，私募股权基金亦可根据不同情况在三种清算优先权（即：不参与分配清算优先权，完全参与分配清算优先权和附上限参与分配清算优先权）中择一使用。
需要指出的是，在私募投资领域，清算优先权中的“清算”并非仅指《公司法》意义上的因公司解散、破产等原因进行的清算，还包括被投企业发生“资产变现事件”的情形，在私募投资领域，企业合并、收购以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置企业全部或大部分资产的事件均可视同清算。
本文节选自杨春宝律师、孙瑱律师专著《私募股权投资基金风险防控操作实务》。如需进一步了解条款解析，请关注近期出版的《私募股权投资基金风险防控操作实务》。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
私募股权基金能否投资上市公司发行的优先股？
根据文章内容，私募股权基金通常不能投资上市公司公开发行的优先股。文章指出，能够发行优先股的仅限于上市公司和非上市公众公司，而私募股权基金主要投资于非上市公司股权，因此其只能投资非公众公司的普通股和非上市公众公司（即新三板公司）非公开发行的普通股和/或优先股。私募基金参加上市公司的定增并非主流，不在本文讨论范围内。这意味着，私募股权基金的投资范围受到严格限制，无法直接参与上市公司公开发行的优先股投资。此外，文章还提到优先股股东权利包括分红优先权、清算优先权等，但这些权利仅适用于符合发行条件的公司。因此，私募股权基金在投资时需特别注意目标公司类型，确保其符合法律法规规定的投资标的范围，避免因投资主体不适格而导致协议无效或法律风险。
在有限责任公司中约定分红优先权是否一定有效？
在有限责任公司中约定分红优先权存在被认定为无效的法律风险，并非绝对有效。文章结合《公司法》关于有限责任公司股东利润分配的相关规定指出，私募股权基金可以根据公司法在其投资的有限责任公司章程以及相关投资协议中约定分红优先权。然而，鉴于尚无明确的司法解释和司法判例支持该等约定的合法性，这种约定可能被司法机关认定为无效。风险主要源于《公司法》对有限责任公司股东权利的规定较为原则性，优先股制度主要适用于股份有限公司（尤其是上市公司和非上市公众公司），而有限责任公司缺乏类似优先股的法定分类。因此，实务中，私募股权基金若在有限责任公司中通过章程或协议约定分红优先权，需谨慎设计条款，并考虑当地法院的司法实践。建议在投资前咨询专业律师，并评估潜在争议风险，必要时可采取其他替代性风控措施，如优先清算权或强制赎回权等。
清算优先权中的“清算”是否仅指法定解散或破产？
清算优先权中的“清算”不仅指法定解散或破产，还包括被投企业发生“资产变现事件”的情形，这是私募投资领域的常见误解。文章明确指出，在私募投资领域，清算优先权中的“清算”并非仅指《公司法》意义上的因公司解散、破产等原因进行的清算，还包括企业合并、收购以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置企业全部或大部分资产的事件。这些事件均可视同清算，并触发清算优先权的行使。这一扩展解释旨在保护私募股权基金在退出时的利益，确保其能在企业价值变现时优先获得分配。因此，私募股权基金在投资协议中约定清算优先权条款时，应明确“清算”的定义范围，包括资产变现事件的具体情形，并选择三种清算优先权模式之一（不参与分配、完全参与分配或附上限参与分配）。同时，注意相关条款的合法性和可执行性，避免因定义模糊或违反法律强制性规定而无效。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
