前言
如我们在“浅析《电子商务法》对电子商务经营者的影响”一文中述及，近年来，境内[1]消费者对境外商品和服务的需求量越来越大，跨境电商市场迅猛发展，国内电商巨头如天猫、京东等也纷纷布局跨境电商领域，出现了天猫国际和京东全球购等主要为境内消费者提供境外商品和服务的电商平台。而在近期出台的《电子商务法》（下称“电商法”）以及相关规定则引起了跨境电商经营者的高度关注，杨春宝律师团队的相关客户纷纷致电咨询诸如“电商法规定的电商经营者须具备境内市场主体资格是否也适用于境外电商经营者”等问题。为此，杨春宝律师团队在本文中将尝试分析电商法对境外电商经营者（在本文中仅指境外电商平台和平台商家）的适用和影响，以期给相关机构和专业人士提供有益参考。
一、境外电商经营者的定义和类型
- 定义
顾名思义，境外电商经营者是指在“境外”的“电商经营者”。依据《中华人民共和国出境入境管理法》、《个人外汇管理办法》以及《涉外调查管理办法》等法律法规，“境外”是指中国关境以外的国家和地区，除了其他国家和地区外，也包括中国的香港、澳门和台湾地区。而依据电商法，电商经营者是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。因此，境外电商经营者即指注册在中国关境以外的其他国家和地区（含中国的香港、澳门和台湾地区）的，通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织。
- 类型
根据目标消费群体的不同，境外电商经营者可以划分为以下三类：第一类主要面向境内消费者，如京东全球购、天猫国际以及在其上开设店铺的境外商家。第二类面向全球消费者，境内消费者可直接在其网站或APP上选择境内地址收货，如neimanmarcus，Macy's等。第三类非面向境内消费者，因此境内消费者无法直接在其网站或APP上选择境内地址收货，消费者如需从该等境外电商处购买商品，需先在国外转运公司注册账号并获得转运公司提供的境外地址，在下单后由境外电商将商品递交至该境外地址，再由转运公司递交至境内消费者。该等境外电商包括Wish、newegg、shopee等。
二、电商法对境外电商的适用
依据电商法第二条的规定，境内的电子商务活动应适用该法，然而其并未明确“境内电子商务活动”的具体情形。那么，境外电商向境内消费者提供商品或服务是否属于“境内的电子商务活动”？也即，境外电商是否应受到电商法的规制？杨春宝律师团队将分别从立法观点、现行法律和司法实践三个层面对这个问题加以解析：
- 立法观点
根据全国人大宪法和法律委员会于2018年8月28日发表的关于《中华人民共和国电子商务法（草案）》审议结果的报告（下称“人大报告”），境内消费者从境外购买商品等电子商务活动，按照我国涉外民事法律关系适用法（下称“法律适用法”）的规定，可以适用电商法关于消费者保护的相关规定。我们理解，电商法中关于消费者保护的相关内容在符合法律适用法相关规定的前提下应可适用于境外电商。法律适用法第四十二条规定，消费者合同适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。因此，在司法实践中可直接根据法律适用法的上述规定适用电商法关于消费者保护的相关规定。
- 现行法律
如前所述，本文所述的境外电商包括境外电商平台和境外平台商家两个类别，因此，境内消费者通过境外电商平台购买商品将形成两个法律关系：一个是境内消费者与境外电商平台之间的服务合同关系，另一个是境内消费者与境外平台商家之间的买卖合同关系。依据法律适用法，二者的法律适用有所不同，具体而言：
境内消费者与境外电商平台之间的服务协议（下称“服务协议”）所适用的法律，应遵循法律适用法关于债权法律适用的一般规定[2]，即双方协议选择优先，如未选择，则应适用与该合同有最密切联系的法律。因此，在服务协议的当事人并未选择适用法律的情况下，如法院或仲裁机构认为服务协议应适用境内消费者的经常居所地[3]法律，则应适用电商法关于消费者保护的相关规定，包括：保护消费者的个人信息，保障其知情权和选择权，以及保障商品和服务质量等方面的规定。
而关于境内消费者与境外平台商家（含自营业务的平台）之间的买卖合同（下称“买卖合同”）所适用的法律，则应遵循法律适用法关于消费者合同的相关规定[4]，即应适用境内消费者经常居所地法律，但是，如果境内消费者选择商品或服务提供地（我们理解为境外电商主营业地）法律，或境外电商在境内消费者经常居所地没有从事相关经营活动的除外。此外，如买卖合同涉及产品责任，则应遵循法律适用法关于产品责任的相关规定[5]，即应适用境内消费者（被侵权人）经常居所地法律，但是，如果境内消费者（被侵权人）选择适用境外电商（侵权人）主营业地法律、损害发生地法律，或境外电商（侵权人）在境内消费者（被侵权人）经常居所地没有从事相关经营活动的除外。综上，对于买卖合同和相关产品责任纠纷是否适用电商法，应结合境内消费者的选择和境外电商在境内有无相关经营活动（对于如何认定在境内有无从事相关经营活动，尚未有官方释义，我们理解应为与买卖合同的标的物相关的经营活动）进行综合判断，在消费者未选择适用法律且境外电商在境内存在相关经营活动的情况下，则应适用电商法的相关规定[6]。
对此，商务部等六部委于2018年11月28日联合发布的《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（下称“工作通知”）明确，境外平台商家除了需承担产品责任和消费者权益保护责任外，还应承担向海关传输交易电子数据以及申报清单的责任。此外，境外平台商家还应委托一家在境内办理工商登记的企业在海关办理注册登记。因此，“工作通知”在业务操作层面确认了电商法关于消费者保护的规定适用于境外平台商家。
尽管如此，杨春宝律师团队认为，如果商品或服务提供地法律对消费者权益保护优于境内法律，境内消费者完全有权依据法律适用法选择适用商品或服务提供地法律。而从有利于消费者权益保护的原则看，“工作通知”的实施并不会产生剥夺消费者选择权的法律后果。然而，如果境内消费者的选择是基于境外平台商家的格式合同条款，电商法是否仍然可以适用呢？我们将在下文中具体分析。
- 司法实践
3.1 境内消费者与境外电商平台
如前所述，服务协议的双方可协议选择适用的法律。然而，在商业实践中，境内消费者如需在境外电商平台购买境外商品，就只能勾选境外电商平台提供的格式服务协议，因此，与其说是双方“协议选择”不如说是消费者“被选择”适用法律。举例而言，天猫国际的运营主体，即注册在香港的淘宝中国控股有限公司（下称“淘宝控股”），其与境内消费者的服务协议约定[7]，与服务协议相关的纠纷应提交香港国际仲裁中心并按照香港法律在香港仲裁，而京东全球购[8]的服务协议[9]则约定适用境内法律。该等格式条款是否合法有效？境内消费者“选择”同意服务协议是否等同于法律适用法中规定的消费者“选择”适用商品、服务提供地法律？虽然在司法实践中尚未出现确认境外电商平台的格式条款效力的判例，但是，最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（下称“司法解释”）答记者问时，针对法律适用法第四条明确规定的我国法律的强制性规定应予直接适用的提问特别提及了消费者权益保护法，因此，杨春宝律师团队认为，虽然司法解释第十条没有将“涉及消费者权益保护”作为“强制性规定”的列举项，但是，这种不完全列举方式仍有兜底性的条款“应当认定为强制性规定的其他情形”。因此，结合前述答记者问看，消费者权益保护法亦应作为“强制性规定”予以适用，从而排除服务协议中的格式条款对适用法律的选择。此外，《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》（法发〔2018〕16号）规定，跨境电子商务平台经营者使用格式条款与消费者订立仲裁协议，未采取合理方式提醒消费者注意，消费者请求确认仲裁协议无效的，人民法院应予支持。这与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第31条的规定[10]一脉相承。最高人民法院的上述两个规定虽然只涉及仲裁协议的效力，但其对于保护消费者权益的宣示可以在判定法律适用选择条款的效力时参考。
值得指出的是，“工作通知”要求自2019年1月1日起，跨境电商平台必须是境内市场主体，也就是说，诸如天猫国际和京东全球购这样的主要面向境内消费者的境外电商平台就必须将其注册地迁移至境内，或通过设立境内子公司进行平台运营，而在其完成重组变更为境内电商平台后就必须适用电商法。当然，如前所述，对于面向全球消费者的境外电商平台，如选择不在境内注册运营主体，即使其服务协议采取合理方式提醒消费者注意，也未必能排除消费者权益保护法和产品责任法（含电商法与此相关的规定）的适用。而并不面向境内消费者的境外电商平台，由于其与境内消费者之间并不会形成直接的合同关系，因而，不可能适用电商法。
3.2 境内消费者与境外平台商家
在司法实践中也未出现境内消费者直接起诉境外平台商家的判例，杨春宝律师团队认为主要原因有二：首先，维权成本高。消费者起诉境外主体（或申请仲裁）的程序复杂、耗时长、成本高，还要面临生效裁判的承认与执行问题，这与境内消费者可能的索赔金额严重不成比例，境内消费者可能被迫放弃维权。其次，部分境内消费者的法律意识不高，会误认为其在境外电商平台购买商品时，卖方就是平台，而不会追索到具体的平台商家。而“工作通知”则进一步支持了境内消费者向平台直接追责，其要求跨境电商平台在境内消费者的合法权益受到损害时，须履行先行赔付责任。也就是说，境内消费者可直接向跨境电商平台索赔。平台在履行先行赔付后，再自行与境外商家进行协调。
当然，“工作通知”的要求只能适用于通过境内主体运营的跨境电商平台购买境外商品的情形，如果境内消费者通过境外代购平台或商家从境外购买商品，其法律适用则可参考上文提及的法律规定以及关于境外电商平台的法律适用的分析。
结语
海关数据显示，2018年前9个月，我国跨境电商零售进口579亿元人民币，同比增长56.6％。不仅如此，近期召开的国务院常务会议决定延续和完善跨境电商零售进口政策并扩大适用范围，扩大开放力度，更大地激发消费潜力。不过，在跨境电商市场飞速发展的同时，相关纠纷也日益增多，因此，国务院常务会议在鼓励跨境电商市场发展的同时，也明确了审慎监管原则，即：完善和细化有关监管要求，明确政府部门、跨境电商企业、跨境电商平台、境内服务商等各参与方的责任，强化商品质量安全监管和风险防控，保障消费者的权益。为落实国务院常务会议精神，“工作通知”等相关规定于近期密集出台。我们将在下一篇文章中就该等规定进行解读，敬请关注“PE和TMT之法律桥”公众号。
*** 复旦大学法学院研究生济智伟对本文亦有贡献。
[1] 本文所称“境内”或“境外”均指中国关境内或关境外。
[2] 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
[3] 第十五条 最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
[4] 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
[5]《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十五条 产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
[6] 消费者信息保护见脚注3。
《电子商务法》第七十四条 电子商务经营者销售商品或者提供服务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，或者造成他人损害的，依法承担民事责任。
[7] 本协议之效力、解释、变更、执行与争议解决均适用香港法律，凡因本协议引起的或与之相关的争议、纠纷或索赔、包括违约、协议的效力和终止，均应根据提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》，在香港仲裁解决。
[8] 经核实，京东全球购的运营主体为注册在香港的JD.com International Limited。
[9] 根据《京东用户注册协议》，该协议适用中华人民共和国大陆地区法律。
[10] 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。
