TMT行业法律动态(2022年第四季度/总第22期)

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前言

TMT产业[1]近十几年来在全世界范围内迅猛发展,外有谷歌、亚马逊等全球知名品牌,内有阿里巴巴和腾讯等迅速崛起的互联网巨头。一边在亚马逊上购物,一边聊着微信,没准还能腾出眼睛瞄一眼爱奇艺上热播的各种剧,毫不夸张地说,TMT产业已经融入了人们日常生活的方方面面。而近年来人工智能(Artificial Intelligence)、区块链(Block Chain)、云计算(Cloud)、大数据(Big Data)风起云涌,以ABCD为代表的互联网时代的下半场已经到来,将深刻改变人们的生活方式和工作方式。

新技术、新产业的不断诞生,对既有的监管和规则提出了强有力的挑战,各国均因此不断制定各种法律法规以顺应技术创新。我国也出台了大量法律、法规、规章及规范性文件,一方面促进TMT产业的发展,另一方面也加强对TMT行业的监管以趋利避害。

杨春宝律师团队自本世纪初即深度关注TMT产业的发展及相关法律监管的最新趋势,并已为众多TMT公司提供了各种类型的法律服务。为了帮助广大TMT产业从业者、投资者、关注者了解与该产业相关的最新政策法规及司法实践,我们将按季度更新TMT行业法律动态,欢迎关注。

 

一、互联网信息服务、经营

(一) 互联网信息服务

《互联网信息服务深度合成管理规定》

2022年12月11日,国家互联网信息办公室(下称“国家网信办”)、工业和信息化部、公安部联合发布《互联网信息服务深度合成管理规定》,并于2023年1月10日起正式施行。

该规定共计25条,分为总则、一般规定、数据和技术管理规范、监督检查与法律责任、附则五章。总则规定了其上位法和适用范围。第二章一般规定从原则上规定了深度合成服务提供者和使用者、互联网应用商店等应用程序分发平台的义务。第三章数据和技术管理规范对上述主体在数据和技术领域的行为予以一定的规制。监督检查与法律责任章规定网信部门和电信主管部门、公安部门依据职责对深度合成服务开展监督检查,违反此规定的将依照有关法律、行政法规的规定处罚。附则章明确了深度合成技术以及相关主体的内涵与外延。

(二) 互联网销售

国家药监局关于规范药品网络销售备案和报告工作的公告》及《国家药监局关于发布药品网络销售禁止清单(第一版)的公告》

2022年11月30日,国家市场监督管理总局发布《国家药监局关于规范药品网络销售备案和报告工作的公告》及《国家药监局关于发布药品网络销售禁止清单(第一版)的公告》,并分别于2022年11月30日、2022年12月1日起正式施行。前者强调了药品网络交易第三方平台向平台所在地省级药品监督管理部门备案的义务;若公示备案信息发生变化的,应当在相关信息变化之日起10个工作日内向省级药品监督管理部门办理变更备案;药品网络交易第三方平台不再开展相关业务的,应当提前20个工作日在平台首页显著位置持续公示有关信息,主动向所在地省级药品监督管理部门办理取消备案。后者明确了政策法规明确禁止销售的药品以及其他禁止通过网络零售的药品。

 

二、网络/数据安全

《工业和信息化领域数据安全管理办法(试行)》

2022年12月8日,工业和信息化部印发《工业和信息化领域数据安全管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》),自2023年1月1日起施行。该《管理办法》共分为八章合计四十二条。总则章规定了该《管理办法》的上位法和适用对象,工业和信息化领域数据以及数据处理者的定义,以及数据安全领域的责任主体和监管主体。第二章数据分类分级管理明确了数据处理者应当定期梳理数据,按照相关标准规范识别重要数据和核心数据并形成本单位的具体目录。其中,重要数据和核心数据应当实施备案管理。第三章数据全生命周期安全对收集、存储、使用加工、传输数据等流程的管理做出了细化规定,并要求数据处理者对重要数据、核心数据予以更高程度的保护力度。第四章数据安全监测预警与应急管理,以及第五章数据安全检测、认证、评估管理,系数据处理者的对外义务。第六章监督检查规定了工业和信息化领域数据处理者应当对行业监管部门监督检查予以配合。第七章法律责任规定,违反本办法规定行为的,由行业监管部门按照相关法律法规,根据情节严重程度给予没收违法所得、罚款、暂停业务、停业整顿、吊销业务许可证等行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第八章附则对中央企业、个人、涉军涉密、政务、国防、烟草的数据处理提出了不同监管要求。其中中央企业应当督促指导所属企业,在重要数据和核心数据目录备案、核心数据跨主体处理风险评估、风险信息上报、年度数据安全事件处置报告、重要数据和核心数据风险评估等工作中履行属地管理要求,还应当全面梳理汇总企业集团本部、所属公司的数据安全相关情况,并及时报送工业和信息化部。个人信息的数据处理应当遵守有关法律、行政法规。涉军涉密、政务、国防、烟草的数据处理另行规定。

 

《电力行业网络安全管理办法》与《电力行业网络安全等级保护管理办法》

2022年11月16日,国家能源局发布《电力行业网络安全管理办法》(以下简称《网安办法》)与《电力行业网络安全等级保护管理办法》(以下简称《等保办法》),均自发布之日起实施。《网安办法》共五章三十五条,规定了监督管理职责、电力企业责任义务、监督检查等内容,特别明确了电力企业主要负责人是网络安全第一责任人,要求电力行业关键信息基础设施运营者明确首席网络安全官。值得注意的是,《网安办法》规定了电力企业和电力行业关键信息基础设施运营者的年报义务。《等保办法》共六章二十八条,规定了等级划分与保护、等级保护的实施与管理、网络安全等级保护的密码管理、法律责任等内容,对电力行业网络根据重要程度和遭破坏后的危害程度划分为五个等级,并对不同等级的网络提出了相关的保护要求。


三、互联网不正当竞争

《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》

2022年11月20日,国家市场监督管理总局发布了《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》。该《征求意见稿》共四十八条,相比于现行《反不正当竞争法》增加了十五条。总体而言,该《征求意见稿》扩大了规制的范围,特别是加强了平台经济、共享经济等新业态领域的规制力度,同时还提高了多个不正当竞争行为的罚款金额上限。具体而言,关于商业混淆,《征求意见稿》补充了“自媒体名称、应用软件名称”等商业混淆的标识类型,将销售混淆商品,以及为实施混淆行为提供便利条件的行为纳入规制范围,并区分主观故意;关于商业秘密,《征求意见稿》强调了国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系;关于商业诋毁,编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为将受到处罚;关于商业贿赂,《征求意见稿》对受贿行为了作出禁止性规定;关于有奖销售,《征求意见稿》增设一款规定,要求经营者在有奖销售活动开始后,不得变更设奖种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息,除非该变更有利于消费者。在数字经济领域,本次修订在第四条中增加了“国家健全数字经济公平竞争规则”,同时将现行法律中的第十二条以“总-分”的形式拆分并予以拓展,体现在第十五条至第二十条。其中,第十八条通过“列举+兜底”严格规制了数据不正当竞争的行为。


四、网络平台

《最高人民法院关于为促进消费提供司法服务和保障的意见》与《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》

2022年12月26日,最高人民法院为稳定就业提供司法服务和保障提出相关意见,该意见于发布之日起正式生效。该意见第二章强调“依法规范新就业形态用工,推动平台经济可持续发展”,具体涉及到以下几个方面。其一,依法合理认定新就业形态劳动关系。平台企业及其用工合作单位与劳动者未订立书面劳动合同,劳动者主张与平台企业或者用工合作单位存在劳动关系的,人民法院应当根据用工事实和劳动管理程度,综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素,依法审慎予以认定。平台企业或者用工合作单位要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同,或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系,劳动者请求根据实际履行情况认定劳动关系的,人民法院应当在查明事实的基础上依法作出相应认定。其二,加强新就业形态劳动者合法权益保障。劳动者因不可抗力、见义勇为、紧急救助以及工作量或者劳动强度明显不合理等非主观因素,超时完成工作任务或者受到消费者差评,主张不能因此扣减应得报酬的,人民法院应当依法支持。其三,推动健全新业态用工综合治理机制。推动企业引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者,根据自身情况参加相应社会保险;妥善审理机动车交通事故责任纠纷、非机动车交通事故责任纠纷等案件,依法合理认定各方责任,推动平台企业制定注重遵守交通规则等社会秩序的算法规则和规章制度;畅通裁审衔接程序,完善多元化解机制,支持各类调解组织、法律援助机构等依法为新就业形态劳动者提供法律服务。

2022年12月26日,最高人民法院为促进消费提供司法服务和保障提出相关意见,该意见于发布之日起正式生效。该意见覆盖了直播电商、平台纠纷、新业态下消费者权益保护、消费者个人信息保护、未成年消费者权益保护等内容。具体而言,网络餐饮服务平台经营者未尽实名登记、审查许可证等法定义务,消费者主张网络餐饮服务平台经营者与入网餐饮服务提供者承担连带责任的,人民法院应当依法支持。消费者因检查商品的必要对商品进行拆封查验且不影响商品完好,电子商务经营者不得以商品已拆封为由主张不适用七日无理由退货制度。网络游戏、网络直播服务提供者违反法律规定向未成年人提供网络游戏、网络直播服务,收取充值费用、接受直播打赏,消费者请求返还游戏充值费、打赏费的,人民法院应当依法支持。限制民事行为能力人未经其监护人同意,通过参与网络付费游戏或者网络直播平台打赏等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项,消费者请求返还该款项的,人民法院应当依法支持。


五、TMT行业典型案例[1]

侵犯个人信息犯罪 怎样定罪量刑?

2022年12月2日,最高人民检察院发布了《关于印发检察机关依法惩治侵犯公民个人信息犯罪典型案例的通知》,公开5例检察机关依法惩治侵犯公民个人信息犯罪典型案例,其中包括一起李某侵犯公民个人信息案。

该案中,控辩双方围绕涉案8100余万条信息的真实性的核实确认展开辨论。从该案可知,对批量公民个人信息的条数,根据查获的数量直接认定,但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。侵犯公民个人信息犯罪中,涉案信息动辄上万乃至数十万条,在海量信息状态下,对信息逐一核实在客观上较难实现。所以,实践中允许适用推定规则,即根据查获的数量直接认定,但这不意味着举证责任倒置,对通过技术手段可以去重的,应当作去重处理,排除重复的信息。对信息的真实性,可以采取抽样方式进行验证。

宣传“全网最低价”被行政处罚,法庭上仍有胜诉可能

2022年11月,中国裁判文书网公布了一起单君与北京橡木桶网络技术有限公司信息网络买卖合同纠纷二审民事纠纷判决结果,一审和二审法院均判决驳回原告单君的诉讼请求。

本案原告单君于2018年7月13日在被告橡木桶公司经营的微信网店“木桶小酒馆”购买“1000毫升玻璃瓶装原瓶进口超大瓶啤酒12瓶”组合商品,单价每件248元,单君分两次共购买13件,共计3224元。该商品页面标注有宣传语“全网最低价世界杯专属球迷必买”。经原告单君举报,北京市朝阳区发改委依据《价格法》认为,被举报人构成利用虚假的或使人误解的价格手段诱骗消费者预期进行交易的价格违法行为,但难以认定其存在违法所得,因此对被举报人仅处以警告处罚。原告单君向法院请求被告橡木桶公司予以三倍赔偿。一审法院认为本案的争议焦点主要是橡木桶公司对涉案商品标注“全网最低价”的行为是否对单君就涉案商品缔结购物合同构成诱导性宣传。法院经审理后认定,行政机关做出认定的“价格违法行为”系国家机关基于维护市场公平竞争秩序、履行市场监管职责,对橡木桶公司行为进行的行政执法评价并根据情节程度等因素做出了相应的行政处罚,与消费者权益保护法上的“欺诈”保护法益不同,责任形式亦不同,二者并无必然联系,本案应依据民事欺诈行为的标准进行认定。而本案现有在案证据不能证实单君系因涉案商品标注“全网最低价”而陷入错误意思表示进而购买涉案商品。综合以上因素,橡木桶公司对涉案商品标注“全网最低价”的行为并不足以对单君就涉案商品进行交易构成了欺诈,单君主张依据消费者权益保护法第五十五条主张惩罚性赔偿的诉讼请求,不予支持。

酒店向住客提供带有视频软件的投影仪有无法律风险?

2022年10月,浙江省高级人民法院审结一起著作权侵权纠纷案。

本案中,原告捷成公司主张被告雷火公司在酒店客房内通过交互式投影仪连接互联网,使不特定的消费者可以在其选定的地点、任意的时间获得涉案电影,侵害了捷成公司对涉案电影作品享有的信息网络传播权。一审法院认为,雷火公司经营的涉案酒店未经许可,在其客房内向住店客户提供涉案影片的在线点播服务,使入住客户可根据需要自主选择在特定的时间和地点观看该影片,侵害了捷成公司对涉案电影作品享有的信息网络传播权,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

浙江省高院经审理后认为,信息网络传播权中的提供行为首先是将作品置于信息网络中进行传播的行为,其次,这种传播方式的效果是能够使公众在其选定的时间和地点获得该作品。本案中,捷成公司主张雷火公司在酒店客房内通过交互式投影仪连接互联网,使不特定的消费者可以在其选定的地点、任意的时间获得涉案电影,侵害了捷成公司对涉案电影作品享有的信息网络传播权。但是,根据已经查明的事实,雷火公司系在其酒店提供带有“云视听极光”软件的智能投影仪,使得入住者能够播放已经通过“云视听极光”软件在互联网上传播的作品,因此,雷火公司并未实施将涉案电影置于信息网络中的行为,其仅是通过能够联网的技术设备向入住者再现已然置于信息网络中的涉案电影,故雷火公司实施的行为属于放映行为。据此,浙江省高院支持了雷火公司的上诉请求,驳回捷成公司的全部诉讼请求。

直播平台欠款,主播能否“官宣”跳槽?

2022年12月8日,最高人民法院发布了第34批指导性案例,其中包括一起游戏主播被拖欠工资后跳槽的合同纠纷案,法院认定直播平台与主播之间系合同法律关系而非劳动合同关系,且微博上所谓“官宣”并不能认定为合同解除的意思表示,因此主播仍需受合同约束。主播跳槽去其他直播平台直播的行为构成违约。

法院认为,熊猫公司虽然存在履行瑕疵但并不足以构成根本违约,播爱游公司、李岑并不能以此为由主张解除《合作协议》。且即便从解除的方式来看,合同解除的意思表示也应当按照法定或约定的方式明确无误地向合同相对方发出,李岑在微博平台上向不特定对象发布的所谓“官宣”或直接至其他平台直播的行为,均不能认定为向熊猫公司发出明确的合同解除的意思表示。因此,李岑、播爱游公司在二审中提出因熊猫公司违约而已经行使合同解除权的主张不能成立。此外,就违约金的数额而言,网络直播平台是以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业,在平台运营中通常需要在带宽、主播上投入较多的前期成本,而主播违反合同在第三方平台进行直播的行为给直播平台造成损失的具体金额实际难以量化,如对网络直播平台苛求过重的举证责任,则有违公平原则。故本案违约金的调整应当考虑网络直播平台的特点以及签订合同时对熊猫公司成本及收益的预见性。

国家加强个人信息保护力度

2022年12月,最高人民检察院发布了一批个人信息保护案例。案例分别涉及人脸识别信息、居民身份证信息、微信等社交媒体账号、手机验证码。指导性案例192号《李开祥侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案》明确了人脸信息具有高度的可识别性,属于刑法保护的公民个人信息。指导性案例193号《闻巍等侵犯公民个人信息案》明确了居民身份证信息包含自然人姓名、人脸识别信息、身份号码、户籍地址等多种个人信息,属于其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息。指导性案例194号《熊昌恒等侵犯公民个人信息案》明确了违反国家有关规定,购买微信等社交媒体账号后,非法制作带有公民个人信息的社交媒体账号出售、提供给他人,可能构成侵犯公民个人信息罪。指导性案例195号《罗文君、瞿小珍侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案》明确了服务提供者专门发给特定手机号码的数字、字母等单独或者其组合构成的验证码具有独特性、隐秘性,能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的,属于刑法规定的公民个人信息。


六、行政通报[2]

工信部通报38款侵害用户权益的APP和SDK 注重保护信息安全

2022年10月13日,工信部发布第26批《关于侵害用户权益行为的APP通报》。本批通报的APP(SDK)共38款,涉及英语趣配音、丁香医生、快看、2345浏览器等企业、品牌,所涉问题主要包括“APP强制、频繁、过度索取权限”、“违规收集个人信息”、“强制用户使用定向推送功能”等。


[1]Technology(技术)、Media(媒体)和Telecommunication(电信)三大行业被业内人士统称为“TMT”行业。对应我国国民经济行业分类国家标准,大致涵盖软件和信息技术、互联网、文化和娱乐、电信和广播电视等行业。


[1] 此部分内容均来源于威科法律数据库

[2] 此部分内容均来源于威科法律数据库

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