建设单位大量拖欠施工企业工程款，已经成为影响施工企业健康发展的一大障碍。几乎所有的施工企业均或多或少地被建设单位拖欠工程款，而且施工企业规模越大，其清欠的压力就越大，一些大型施工企业未收回的工程款就高达数十亿。在发包人占优势地位的建筑市场上，作为承包人的施工企业既要迎合发包人，争取承接工程，又要努力按期足额收到工程款，甚感举步维艰。许多施工企业使出浑身解数，探求不同的途径积极清欠，但效果欠佳。
1999年10月1日开始施行的《合同法》为施工企业收回建设单位拖欠的工程款提供了新的法律途径。该法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本文旨在就该条规定在实际适用中的若干问题进行探讨。
一. 法理基础分析
毋庸置疑，《合同法》对建设工程价款优先受偿权的规定在我国立法史上是崭新的，也是具有鲜明中国特色的法律规定。但是，这一规定的法理基础何在？建设工程价款的优先受偿权是何种性质的权利？回答这些理论问题对于指导司法实践具有现实意义。
我国法律关于优先受偿权的规定集中在《担保法》和《海商法》等法律中。根据《担保法》第三十三条、第六十三条和第八十二条的规定，债权人有权以拍卖、变卖抵押物、质物和留置物的价款优先受偿。此外，我国法律中还规定了船舶优先权和民用航空器优先权等优先权，这些优先权均是特定的，与建设工程价款的优先受偿权无关。建设工程价款的优先受偿权能否归入上述任何一类担保物权中呢？
根据《担保法》的相关规定，抵押权主要是针对不动产（如土地使用权、房屋和其他地上定着物等）而设定，质押权则针对动产和相关财产权而设定，前者不转移抵押物的占有，后者则由债权人占有质物；而留置权是基于保管合同、运输合同和加工承揽合同而产生的针对动产的担保物权。抵押权和质押权均是意定权利，即权利来源于双方当事人的约定，而留置权则是法定权利，即权利来源于法律规定，只要发生了法律规定的事实（上述特定合同的债务人不履行债务），债权人即有留置权。
根据以上简要分析，我们可以得出结论：建设工程价款的优先受偿权与抵押权最相接近。留置权系因法律规定的特定合同而产生，且针对动产而言，显然与建设工程价款的优先受偿权不同，因为建设工程是正在建造中的房屋或其他建筑物，应属不动产。质权也不适用于不动产，只有抵押权是主要针对不动产而设定。建设工程价款的优先受偿权与抵押权不同之处在于，前者是法定权利，而后者是意定权利。从这个意义上讲，建设工程价款的优先受偿权应是法定抵押权。从《合同法》的起草过程看，有关专家也是按照法定抵押权这个思路来起草该条规定的。梁慧星先生亦曾专文介绍本条的立法本意。
但是，如果我们换一角度对这一规定进行仔细分析，就会发现它其实与留置权十分相似。试看这一规定的内涵：债务人的债务履行期限已届满，债权人催告其付款，债务人若逾期不付，债权人可以将其合法占有的债务人的财产折价、拍卖，并从折价或拍卖的价款中优先受偿。然而，正如前文所述，我国《担保法》第八十二条明文限定留置权标的物仅以“债务人动产”为限，而《合同法》第二百八十六条规定中的标的物是建筑工程，应属不动产。不动产能否作为留置权标的物呢？
1986年颁布的《民法通则》第八十九条第(四)项规定：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。”该条规定始终使用“财产”一词，且没有限定财产范围或财产种类，因而可以认为并没有排除不动产。英国、美国、日本等国在立法上也没有限制留置权标的物的范围。
而1995年颁布的《担保法》则将留置权标的物限定为“债务人的动产”。该法第八十四条进一步将债权人享有留置权的情况限定为“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权”，这样，就明确将不动产排除在留置权标的物之外。这与瑞士及我国台湾地区等立法例一脉相承。立法上作如此规定，主要是考虑到因不动产发生的债权请求权，其价值一般比该不动产的价值低得多，如果准许债权人对其占有的不动产享有留置权，则与不动产的所有人对不动产的使用、收益发生冲突，也妨碍对不动产经济价值的充分利用。
这种观点在一般意义上是有一定道理的，但是对于建设工程的承包人而言，则有失偏颇。在实务中，承包人往往在建设工程中垫付了大量资金，不赋予承包人留置权，对承包人显然不公允。而且《担保法》第八十四条同时亦规定：”法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。”虽然并无法律规定建设工程合同可以适用留置的规定，《合同法》第二百八十六条亦没有明确，但我们可以将建设工程合同视为特殊的承揽合同，那么，承包人的优先受偿权就是特殊的留置权，与美国的建筑师留置权颇为相似。这种解释就《担保法》而言似乎稍显牵强，但若就《民法通则》而言则顺理成章了。而且2001年颁布的《信托法》赋予受托人在信托终止后留置信托财产的权利，而该法并没有限定信托财产只能是动产，也就是说留置的对象也可以包括不动产。但是，工程价款的优先受偿权不以占有工程为前提条件，而留置权则以占有物为条件，这才是两者的最大区别。
无论建设工程价款的优先受偿权是作为法定抵押权还是作为特殊的留置权，有一点是共同的，即它是法定的优先权，优先于任何其他担保物权。
二. 适用条件分析
姑且不论建设工程价款的优先受偿权是作为一种特殊的留置权，还是作为法定抵押权这样的理论争论，下面着重分析在实务中应如何适用建设工程价款的优先受偿权。
1. 发包人未按照约定支付建设工程价款是前提条件之一。
适用《合同法》第二百八十六条的前提条件之一是发包人未按照约定支付建设工程价款。具体而言，首先，发包人未付价款是特定的建设工程价款，不包括承包人承建的发包人的其它建设工程价款，更不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款。其次，该建设工程价款是确定的。如果工程已经竣工，该价款应是合同约定的闭口价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分；如果工程尚未竣工，该价款应是根据合同可以确定的进度款或备料款。第三，该建设工程价款应是已届清偿期的。合同应当明确约定建设工程价款的支付期限，特别应当明确备料款、进度款以及尾款的支付期限；如果合同约定不明确，则承包人可以按照《民法通则》第八十八条和《合同法》第六十二条的规定向发包人确定履行期限。值得指出的是，如果发包人因失去清偿能力而被宣告破产，那么即使未到期的建设工程价款也应视为已届清偿期。
2. 承包人是否须因建设工程合同而合法占有发包人的建设工程？
如果将工程价款的优先受偿权定性为特殊的留置权，适用时需满足留置权的一般条件，即承包人只有因建设工程合同而合法占有发包人的建设工程，方可享有优先受偿权。承包人从根据建设工程合同的约定进场施工起，即合法占有了发包人的建设工程，直至承包人将竣工工程移交给发包人或承包人中途退场。承包人移交了建设工程或中途退场后，即不能主张优先受偿权。如果工程价款的优先受偿权是一种法定抵押权，抵押权的特征之一即为不转移抵押物的占有，因而不以合法占有建设工程为前置条件，承包人即使在移交了建设工程或中途退场之后仍有优先受偿权。显然，不同的法律定性对适用条件的要求就不相同，但是从《合同法》第二百八十六条条文字面看，并无承包人合法占有建设工程的要求。
3. 承包人应当催告发包人在合理期限内支付价款，并在合理期限内行使其优先受偿权。
《合同法》第二百八十六条规定，承包人应当催告发包人在合理期限内支付工程价款，若发包人逾期仍不支付，承包人方有权与发包人协议将建设工程折价或申请人民法院依法拍卖。
那么，承包人给予发包人多长的履行期限方为合理呢？《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。该规定限定的是承包人行使优先权的期限，即承包人与发包人协议折价或申请人民法院依法拍卖的期限。那么，在此之前尚需给予发包人支付价款的期限就只能在六个月内。如果参考《担保法》第八十七条的规定，两个月应是一个相对合理的期限，延迟两个月不会对承包人产生实质性不利影响，也不会影响承包人行使其优先权，发包人支付该建设工程价款也需要必要的准备时间。两个月的期限届满后，若发包人仍未履行支付义务，承包人可以与发包人协议将该工程折价或申请依法拍卖该建设工程。当然，两个月的期限尚待最高人民法院以司法解释确定之。最高人民法院对于优先权行使期限的规定，既使承包人的债权能够尽早实现，也能使该建设工程尽早投入使用，实现其自身的使用价值和经济价值。
4. 关于折价的适用
发包人未按约定支付建设工程价款，经承包人催付仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价或申请依法拍卖。由于我国房地产管理法律、法规对房地产的开发、建设、转让等活动规定了特别的条件和具体的资质要求，因而协议折价方式并非在任何情况下均可适用。以下按建设工程的形象进度分析承包人与发包人协议折价的可能性：
(1) 在建设工程具备转让条件或商品房预售条件之前。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律、法规的规定，在建工程转让或商品房预售必须具备以下几项条件：㈠已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；㈡取得建设工程规划许可证和施工许可证；㈢房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上。在具备上述条件之前的任何形式的转让均是违法的，因而也是无效的。因此，在此阶段，承包人不能与发包人就建设工程进行协议折价。
(2) 在建设工程具备转让条件或商品房预售条件之后至该建设工程房屋所有权初始登记之前。
在该阶段，建设单位（发包人）可以依法将建设工程转让给有资质的受让人或将商品房预售给特定主体的买受人。虽然相关法律、法规没有直接明确建设工程受让人的资质条件，但是在此阶段，建设工程尚属“半拉子”工程，根据我国房地产开发管理的相关规定，该类工程的建设主体应当具有房地产开发资质。而作为施工企业的承包人通常并不具有房地产开发资质，因而承包人一般不能作为建设工程的受让人。但是，也有一些施工企业隶属于某一个大的企业集团，该企业集团拥有房地产开发企业，能否以该房地产开发企业作为受让人呢？从《合同法》第二百八十六条的条文字面解释看，只有承包人自己可以与发包人协议折价。但是该条规定的立法宗旨是为了保护作为债权人的承包人的利益，基于此，由承包人的关联企业受让该建设工程应属允许之列。
至于商品房预售的买受人的资格限定，主要表现为在中国很多地区，商品房均有内外销之分，内销商品房的买受人只能是中华人民共和国境内的内资企业、事业单位、机关、团体、其他组织及具备合法身份的中国公民，在境外留学或工作未取得长期居留权的中国公民，境内外商投资企业只可以购买居住房屋供本单位员工居住。因此，如果承包人系境内内资企业，即可与发包人以商品房预售形式协议折价；如果承包人系境外企业或境内外商投资企业，只能就外销商品房与发包人以商品房预售形式协议折价，如果就内销商品房与发包人协议作价，应按市场价交纳或补足土地使用权出让金，办理外销土地使用权出让手续（当然，境内外商投资企业购买居住房屋供本单位员工居住的除外）。承包人在与发包人签订预售合同后，以预售房款抵销建设工程价款，然后承包人可以转让其预购的商品房以最终实现其债权。
(3) 建设工程房屋所有权初始登记之后。
建设工程房屋所有权初始登记后，无论其房屋的性质如何，均可自由转让（若向无受让资格的人转让，只需补地价即可），因此，承包人可以与发包人就建设工程进行协议折价。
5. 关于拍卖的适用
承包人将建设工程变价的另一种方式是申请人民法院将该工程依法拍卖。拍卖在何种情形下可以适用呢？本文依然按建设工程的形象进度进行分析：
(1) 在建设工程具备转让条件或商品房预售条件之前。
前文已分析，在建设工程具备转让条件或商品房预售条件之前，任何形式的转让均是违法、无效的。拍卖也是转让的一种形式，依照相关法律、法规，在此阶段是不能拍卖建设工程的。如果是这样，承包人既不能与发包人协议折价，又不能申请人民法院依法拍卖，承包人的债权就无从保障。笔者认为，在此阶段禁止当事人自由转让房地产，对于抑制炒卖“地皮”行为、抑制房地产市场的过度投机均有积极意义，但是如果建设单位由于种种原因，在房地产开发的起始阶段就造成“死盘”，对房地产市场的健康发展也是不利的。有鉴于此，一些地方政府部门采取变更开发主体的方式让新人“接盘”，这是一种很现实、也很积极的做法。因而，在此阶段，也应准许人民法院依法拍卖建设工程，政府部门应当予以积极配合，为受让人变更项目开发主体。
(2) 在建设工程具备转让条件或商品房预售条件之后至该建设工程房屋所有权初始登记之前。
前文已述，在此阶段，发包人可以依法将建设工程转让给有房地产开发资质的受让人或将商品房预售给有相应资格的买受人。因此拍卖时，只须对建设工程受让人或商品房买受人的资格依法进行审查，确认其具有相应资质（或资格）即可。
(3) 建设工程房屋所有权初始登记之后。
在此阶段，拍卖建设工程也无法律障碍，只须对竞拍人的资格依法进行审查，确认其具有受让资格。
那么，承包人申请人民法院依法拍卖须经过怎样的程序呢？是依法提起诉讼，进入执行程序后拍卖呢？还是径直进入拍卖程序呢？笔者认为，人民法院只须对承包人的申请作形式审查，确认其债权数额是确定的，且发包人逾期未付，经承包人催告仍逾期不付，即可委托拍卖行拍卖。这样既使承包人的债权能尽早实现，也可使该建设工程能尽早竣工或投入使用，实现其经济价值。如果发包人有证据证明或人民法院审查查明承包人的申请不符合拍卖条件，人民法院可转入普通诉讼程序，通过审理确认承包人的债权。
值得指出的是，《担保法》规定当事人可以协议拍卖、变卖抵押物、质物、留置物，这本是可以采用的效率较高的处分方式，《合同法》第二百八十六条却没有规定。
6. 不宜折价、拍卖的情形
根据《合同法》第二百八十六条的规定，并非所有建设工程均可以折价、拍卖，不宜折价、拍卖的建设工程是由其自身性质决定的。哪些建设工程是不宜折价、拍卖的呢？《合同法》未作规定，最高人民法院也未予以解释。笔者认为，不宜折价、拍卖的建设工程应仅限于以下两类：一是军事工程、保密工程、市政工程，二是用于公益事业的建设工程。
7. 优先权的范围
发包人未按照约定支付价款，其对承包人的债务不仅包括工程价款本身，还包括依法或依约应承担的违约责任（包括承包人因发包人违约所造成的损失）。承包人的优先受偿权是否涵盖其对于发包人的全部债权呢？《批复》作了否定的回答。《批复》第三条规定建设工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。依此解释，优先权的范围仅限于工程价款自身，那么承包人为支付相关费用而实际承担的利息是否应纳入优先权范围呢？如果工程承包合同约定的是闭口价，是否需要另行核定承包人的实际支出费用呢？《批复》显然没有给出答案，这些都会成为纠纷双方争执的焦点。笔者认为，利息损失不同于承包人的其他损失，它是承包人实际支出的费用，应纳入优先权范围。而对于闭口价合同，只要法律没有强制性规定必须按定额决算，对闭口价应予认可，无须另行核定其实际支出，即可主张优先权。
8. 承包人的义务
此处所述承包人的义务是指承包人如果合法占有建设工程，其从催告发包人付款至折价、拍卖建设工程期间应尽的义务，主要有两个方面：一是应以善良管理人的注意保管建设工程，做到保障建设工程的安全，并且不为自已的利益利用建设工程；二是在发包人已清偿了建设工程价款或为清偿工程价款提供担保的情况下，承包人应向发包人移交建设工程或依约定继续施工。
三. 工程价款优先受偿权与抵押权的关系
发展商（发包人）全部使用自有资金投入房地产项目在现实生活中是不多见的，绝大多数发展商采用抵押贷款的办法筹措建设资金。一旦发展商不能及时还贷，银行主张实现抵押权时，发展商同时还拖欠承包人的建设工程价款，我们该如何处理银行与承包人之间的利益冲突呢？工程价款优先受偿权能否对抗“担保之王”的抵押权呢？
根据《担保法》第三十三条之规定，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。《合同法》第二百八十六条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”如果两者同时成立，哪个更优先呢？笔者认为，工程价款的优先受偿权应优先于抵押权之优先受偿权。理由有二：首先，工程价款的优先受偿权无论作为法定抵押权还是留置权，均是《合同法》直接赋予承包人的权利，是法定优先权，它并不取决于发包人与承包人的约定，而抵押权则是当事人协议确定的，并须经抵押登记方为有效；其次，建设工程的建造过程是承包人之管理人员、技术人员和施工人员劳动凝结的过程，正是承包人的劳动使该工程增值，因此，建设工程价款包含了相当部分的劳动报酬，根据惯例，劳动报酬是应当优先受偿的。《批复》也确认了承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。另需指出的是，工程价款的优先受偿权是对整个建设工程而言的，也就是说，工程价款可以就整个工程折价或拍卖的价款优先受偿；而根据《担保法》第五十五条之规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物，对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
虽然建设工程价款的优先受偿权优先于抵押权，但承包人与发包人协议折价时不得损害抵押权人的利益，这是不言而喻的。身处第二优先受偿顺序的贷款银行如能尽到必要的谨慎和注意义务，也可将由于工程价款优先受偿权的存在对其造成的不利影响减少到最小程度。首先，在与发展商签订抵押合同和贷款合同之前，应当认真审查建设工程合同，特别是合同中的有关工程价款支付条款，并对发展商支付工程价款的能力作出评估，对于要求承包人垫资或变相垫资的，应谨慎放款。其次，在放款后应加强监管，确保贷款专项用于工程建设，尽量减少甚至杜绝发展商拖欠承包人工程价款。贷款银行如能做到这两点，不仅对其自身有益，而且对建设工程项目及承包人均有益。
四. 建设工程折价、拍卖与商品房预售、出售的关系
在建设工程房屋所有权初始登记之前，如果发展商（发包人）已预售了商品房，那么在建设工程折价、拍卖时，必须处理与商品房预售的关系。《批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该规定显然旨在保护买受人的利益，因为商品房买受人取得的是自物权（当然可能是未来的），而承包人的权利是担保物权，属他物权，虽然它优先于其他担保物权，但不能对抗所有权。
笔者认为，该解释的原则无疑是正确的，但不够具体，在具体操作时，尚需根据不同情况分别确认买受人的利益。如果是以建设工程整体转让方式协议折价或拍卖的，发包人应当将建设工程转让情况书面通知商品房预购人，商品房预购人有权在接到书面通知之日起30日内选择解除商品房预售合同或继续履行商品房预售合同，如果商品房预购人选择继续履行商品房预售合同，则应由建设工程受让人继续履行该合同。如果是以商品房预售方式协议折价或拍卖的，则与其他商品房预购人无涉，承包人只能就尚未预售部分与发包人协议折价或申请依法拍卖。如果建设工程房屋所有权已经初始登记，则承包人也只能就尚未出售部分与发包人协议折价或申请依法拍卖。
《合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人以优先受偿权，无论它是何种性质的权利，承包人只要依法适用该条规定，充分注意在适用中的相关法律问题，即可在收回建设单位拖欠的工程款时取得主动。
