“商标抢注”一直是最近几年比较热门的话题，笔者近几年间也代理了不少企业撤销或异议他人抢注其商标的案件，在此类案件中作为异议人或者撤销人常用的理由主要是四个方面：一是“抢注商标”侵犯了其在先权利；二是被抢注的商标是他人未在中国注册的驰名商标；三是“抢注商标”抢注后三年内未使用；四是该抢注行为是以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于第一种理由，难点在于“在先权利”的举证，笔者在2012年年初也就商标权与其他权利冲突的问题专门进行过论述；对于第二种理由，难点则在于如何证明该商标在“抢注商标”申请日已构成驰名；对于第三种理由，主要看抢注人如何举证其三年内曾使用过商标，存在一定的不确定性；而对于第四种理由，难点则在于如何证明该商标已经被使用并有一定影响以及如何证明抢注人具有“不正当手段”。
本文中笔者将结合案例专门就上述第四种理由中“不正当手段”的认定问题进行分析，让大家了解商标评审以及商标行政诉讼中司法、行政机关如何认定抢注人采取了“不正当手段”。
一、 关于“不正当手段”的法律法规
首先，我国现行《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。同时，《商标法》第四十一条又规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
从上述规定可以看出，无论是在“抢注商标”的异议期，还是已经获得注册的“抢注商标”，商标法均允许任何第三方以抢注人是以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的商标为由提出异议或撤销申请。但是无论是《商标法》、《商标法实施条例》还是在此之后所颁布的司法解释，都没有明确对“不正当手段”进行定义，而司法实践中往往是通过个案认定的方式由审查者或者法官来确认抢注者的行为是否构成“不正当手段”。
二、 从案例看“不正当手段”的认定
为了使大家清楚的了解司法实践中如何认定“不正当手段”，笔者查找了以下几个具有典型意义的案件：
案例1：董怀谷诉商标评审委员会及山东省东方国际贸易股份有限公司商标撤销争议行政纠纷一案。
该案中争议商标系董怀谷在第8类剃须刀、指甲锉等商品注册的3602695号“Rose 及图”商标，东方国际贸易公司请求商标评审委员会根据《商标法》第三十一的规定撤销争议商标，并提交了产品包装盒、商标许可使用协议、商标注册证、产品销售发票及提单复印件等证据，用以证明其产品“在一定范围内具有一定影响”。商标评审委员会裁定争议商标在“剪刀、钢刀、佩刀”商品上的注册予以撤销。
北京市第一中级人民法院审理认为，东方国际贸易公司仅提供了产品销售发票及提单复印件用以证明其产品“在一定范围内具有一定影响”，上述证据只能证明“Rose”品牌在其产品上使用过，并不能证明其产品“在一定范围内具有一定影响”，故判决撤销被诉裁定。
北京市高级人民法院二审认为，东方国际贸易公司二审提交的销售发票原件及中文译本表明，争议商标从1972年起指定使用在园艺用刀剪、剃刀、指甲钳、保安刀片、刀架、折剪等商品上并一直持续使用，虽然该商标于2003年2月28日有效期满后因未续展被注销，但由于东方国际贸易公司长期、持续的使用，该商标的声誉并不因其未续展而中断，因此，应认定在中国生产、并使用在园艺用刀剪等商品上的该商标在争议商标申请注册前已具有一定影响。董怀谷作为与东方国际贸易公司的同业经营者应当知悉东方国际贸易公司在先注册和使用的商标，在董怀谷未提交证据说明其争议商标与东方国际贸易公司在先使用的 “Rose 及图”商标相同的合理理由的情况下，其在“剪刀”等商品上注册与东方国际贸易公司在先使用并有独创性的“Rose 及图”商标相同的争议商标并非偶然。故二审法院遂撤销一审判决，改判维持被诉裁定。
案例2：江苏蜡笔小新服饰有限公司诉国家工商行政总局商标评审委员会、日本国株式会社双叶社商标争议行政纠纷系列案。
该案中，日本国株式会社双叶社早在2005年针对上述商标提出争议申请。商标评审委员会裁定维持争议商标的注册，双叶社不服提出行政诉讼。但北京市第一中级人民法院仍判决维持争议裁定。
2007年双叶社再次提出撤销争议商标的申请，并提出大量证据证明争议商标的申请人存在大量抢注他人知名商标的行为，主观恶意明显。商标评审委员会认为：综合考虑争议商标原注册人规模性抢注他人知名商标的事实，原注册人申请注册争议商标的行为已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，已构成《商标法》第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形，故裁定争议商标予以撤销。一中院判决维持了被诉裁定。
北京市高级人民法院二审认为，《蜡笔小新》系列漫画及动画片早于争议商标申请日之前已在日本、中国香港、中国台湾地区广泛发行和播放，具有较高知名度。争议商标的原申请人诚益公司地处广州，毗邻香港，理应知晓“蜡笔小新”的知名度。诚益公司将“蜡笔小新”文字或卡通形象申请注册商标，主观恶意明显。同时考虑到诚益公司具有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利的行为，情节恶劣，因此商标评审委员会认定诚益公司申请注册争议商标，已经违反了诚实信用原则，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，构成《商标法》第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形。
案例3：金丰利超硬刃具（深圳）有限公司与国家工商行政总局商标评审委员会、深圳市辉锐实业有限公司关于“Haupt”商标争议案。
该案中，金丰利公司成立于1991年3月，自成立以来一直使用了Haupt商标，辉锐公司的法人代表赵莉自1991年至1993年3月任申请人的报关员兼出纳员，赵莉在完全了解该商标使用情况下，在离开申请人之后，抢先在与申请人相同产品上申请注册Haupt商标，其行为在客观上对申请人造成严重损害。
商标评审委员会认为，辉锐公司的法定代表人曾经是金丰利公司的工作人员，在离开金丰利公司后设立了生产同类产品“硬质合金圆锯片”的辉锐公司，辉锐公司在明知“Haupt”是金丰利公司在先设计、使用的商标的情况下，却在锯片（机器零件）等商品上申请注册“Haupt”商标，辉锐公司的行为违反了诚实信用原则，属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为。故最终裁定将该商标注册予以撤销。
通过以上三个案例可以看出，我国商标法中所指的“不正当手段”在司法实践中一般是指：抢注人明知或者应知异议申请人（或撤销申请人，以下统称申请人）引证的在先使用商标，出于不正当竞争的目的而申请注册相同或者近似商标。
判定商标抢注人是否明知或者应知，司法实践中一般需要综合考虑下列因素：
1）抢注人与申请人存在任何关系，此类关系包括且不限于：贸易往来关系、项目合作关系、劳动关系、劳务等服务关系、或者抢注人与申请人的内部人员具有利益关系等等；
2）抢注人与申请人共处相同地域，若抢注人与申请人分别处于不同的地域，双方产品或服务的销售区域并不存在交集，则一般不会被认定为抢注人明知或者应知；
3）抢注人与申请人双方的商品或者服务有相同的销售渠道；
4）抢注人曾与申请人发生过涉及争议商标的其他纠纷或者存在其他竞争方面的关系；
5）争议商标注册后，抢注人出于牟取不正当利益的目的，胁迫申请人与其进行贸易合作的，或者索要高额转让费、许可使用费、侵权赔偿金；
6）在争议商标申请同时，抢注人还大量注册了其他商标，而被其注册的其他商标均没有使用过；
7）引证商标具有较强的独创性，申请人设计该商标时有独特的设计理念，该设计理念本身与申请人密切相关。
当然，上述列举并不能穷尽抢注人具有“不当性”的表现形式。笔者认为，当遭遇商标被抢注时，权利人应及时与律师联系，从各个角度收集抢注人存在不正当竞争目的等各方面的证明材料，尽量在商标申请异议期内阻止抢注人完成商标注册。
