私募基金行业法律动态（2020年11月/总第33期）

一．基金业协会各类提示、通知和公告

中国证券投资基金业协会（“协会”）于2020年11月6日发布《关于注销第二十一批公示期满三个月且未主动联系协会的失联私募基金管理人登记的公告》称，依据协会相关自律规则，现有高能天成投资（北京）有限公司等15家机构达到公示期满三个月且未主动联系协会并提供有效证明材料的注销条件。协会将注销该15家机构私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。已注销机构不再具有私募基金管理人资格，不得再以私募基金名义展业。

协会于2020年11月20日发布《关于失联私募机构最新情况及公示第三十七批疑似失联私募机构的公告》称，截至2020年11月19日，协会已公告北京天卓投资基金管理有限公司等1190家疑似失联私募基金管理人。近期，协会发现包括中经国投金融控股（深圳）有限公司在内的81家新增疑似失联私募基金管理人，协会通过该81家私募基金管理人在Ambers系统中登记的联系方式无法与其取得有效联系。疑似失联私募基金管理人应当及时登录Ambers系统办理相关待办任务并按要求提供签章材料，5个工作日内未办理相关待办任务并按要求提供签章材料的，将认定为“失联（异常）”私募机构，在私募基金管理人分类信息公示页面进行公示，并在私募基金管理人“机构诚信信息”栏目标识。“失联（异常）”私募机构满三个月仍未办理相关待办任务并按要求提供签章材料的，协会将注销其私募基金管理人登记。

二．监管动态

2020年11月17-18日，中国证券投资基金业协会（简称协会）私募基金专业委员会座谈会在北京召开。会议指出，当前我国私募基金行业总体发展形势向好。党的十九届五中全会强调，要“提高直接融资比重”“完善金融支持创新体系，促进新技术产业化规模化应用”；国务院《关于进一步提高上市公司质量的意见》明确，要“大力发展创业投资，培育科技型、创新型企业”，“发挥股权投资机构在促进公司优化治理、创新创业、产业升级等方面的积极作用”；证监会指出，要更好发挥科创板、创业板、新三板、私募股权投资基金支持创新的功能作用。会议强调，协会将配合监管部门进一步加强制度规范，夯实基础性制度建设，形成意思自治、契约自由、市场自理、行业自律、责任自负的制度环境。私募基金专业委员会将与监管部门和有关方面一道共同努力，不断提升行业自律与服务水平，进一步推动行业形成“募得到、投得出、管得好、退得了”的良好环境，促进私募基金可持续、高质量发展。

三． 典型判例

1. 私募基金为被投企业申请新三板挂牌而放弃的权利，在被投企业终止挂牌后是否应恢复？—— 应结合约定的退出路径、被投企业大股东承诺，以及各方于被投企业摘牌后的交涉情况综合考量。

案件：杭州虎跃悦夏投资管理合伙企业与黄振武、黄振强合同纠纷案【(2020)浙0108民初2575号】

主要事实：原告与被告作为大股东的目标公司签订《投资协议》，约定由原告向目标公司增资。原告还与被告和目标公司签订《补充协议》并约定，如目标公司未能在约定期限内在新三板挂牌，或其相应年度的净利润未达目标，则原告有权要求被告回购其持有的目标公司股权，此外，如目标公司在约定期限内实现新三板挂牌，则原告的回购权终止执行。但原告要求被告出具《承诺书》，承诺原告因目标公司挂牌所放弃的权利，在目标公司终止挂牌后要即时恢复。此后，目标公司于约定期限内在新三板挂牌后又因业绩不达标而被终止挂牌，于是原告要求被告履行回购义务，但双方无法就回购事项达成一致。于是原告诉至法院，要求被告回购其持有的全部目标公司股权。

裁判观点：法院经审理认定，本案的争议焦点为目标公司在新三板终止挂牌后，原告的回购权利是否恢复？首先，原被告约定的股权退出路径有两种：第一种是通过交易市场获得高额收益后退出；第二种是通过大股东回购后获得基础收益进行退出。现目标公司在新三板挂牌后又被摘牌，对于原告而言，其无法通过第一种路径退出，被告作为目标公司的大股东应当给予原告第二种保底的退出机会。其次，从签署文件的背景和意图分析，《补充协议》《承诺书》签订的背景均为配合目标公司新三板挂牌，符合监管要求所需。原告要求被告出具《承诺书》，其目的就是为了防范“如目标公司在约定期限内实现新三板挂牌，则原告的回购权终止执行”之情形。第三，从事后交涉情况分析，原告多次向被告提出股权回购要求，被告均未予拒绝。综上，现目标公司已终止挂牌，且其相关年度的净利润均未达到约定的考核指标。据此，本案所涉股权已符合回购条件，被告应当履行股权回购义务。

2.如有充分证据证明被投企业无法在投资协议约定的期限内达到政府引导基金要求的上市或纳税目标的，政府引导基金有权在投资协议约定的期限届满之前要求被投企业的股东按投资协议和相关承诺函的约定履行股权回购义务

案件：谢鼎、李英姿合同纠纷案【(2020)浙08民终953号】

主要事实：原告（二审被上诉人）系某政府引导基金，其与作为目标公司股东的被告（二审上诉人）就目标公司签订增资协议，约定原告向目标公司增资。同时，被告还向原告出具“股权回购承诺函”并承诺，如目标公司在约定期限内无法实现上市或在原告所在地实现纳税目标，被告将回购原告持有的全部目标公司股权，并由目标公司提供回购担保。此后，目标公司涉及多起诉讼案件并已进入执行程序。原告遂向被告和目标公司发出“关于要求履行股权回购义务的催告函”，认为目标公司的资产情况恶化，被告无法继续履行增资协议项下的股权回购义务，构成预期违约，要求被告履行股权回购义务。但被告未履行，原告遂诉至法院，要求被告支付股权回购款和利息，并由目标公司承担连带付款责任。

裁判观点：一审法院经审理认定，原、被告签订的增资协议系合法有效，双方应按约定履行义务。被告在该协议的基础上，向原告出具的“股权回购承诺函”，系其真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且不损害目标公司的利益，应认定为有效，被告应当按照承诺全面履行自己的义务。现虽然原告要求被告履行股权回购义务期限未至，但目标公司的经营状况严重恶化，无法在“股权回购承诺函”约定的期限实现主板上市或者在开化实际纳税目标，因此原告有权在履行期限届满之前要求被告履行股权回购义务，且原告已经履行了通知义务，现原告诉请被告承担股权回购义务并由目标公司承担连带付款责任，具有合同与法律的依据，予以支持。后被告不服一审判决上诉，二审法院认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故驳回上诉，维持原判。