简析私募股权投资基金备案文件之——《招募说明书》

前言

相信私募圈内的人士对《招募说明书》这个“无冕之王”都并不陌生。为何称其为“无冕之王”呢？先说“无冕”，《招募说明书》只是一份基金募集推介材料，不构成要约或要约邀请，也并非具有法律约束力的文件；再谈“王”，《招募说明书》是基金最核心的募集推介材料之一，根据《私募投资基金备案须知（2019版）》（“《备案须知》”）的规定，募集推介材料的内容应当与《基金合同》实质一致。从这个角度而言，《招募说明书》在实质上对基金及其管理人是具有“约束力”的，因为《招募说明书》必须与《基金合同》的核心内容保持一致。此外，《私募投资基金募集行为管理办法》（“《募集办法》”）等相关法律法规以及中国基金业协会（“协会”）的自律规则也对包括《招募说明书》等私募基金募集推介材料所必须具备的内容进行了详细规定，如有违反，将会招致中国证监会以及协会的行政处罚和/或自律处分。因此，称《招募说明书》为“无冕之王”并不为过。本文拟选取杨春宝律师团队服务过的某私募股权投资基金（“A基金”）的《招募说明书》为例进行简要介绍并分析。

根据《募集办法》第二十三条的相关规定，私募基金推介材料的内容应包括：基金的名称和类型，基金管理人的基本信息，基金业协会基金管理人和基金公示信息，基金托管、服务供应商、外聘投顾（如有）情况，基金外包情况，基金投资、策略和限制，基金收益和风险匹配，基金风险揭示，基金募资账户及其监督机构，投资者承担的费用/费率及其重要权利，基金承担的主要费用/费率，基金信息披露的内容/方式/频率，不得转载/传阅提示，入伙（股）协议不能替代合伙协议/章程的说明（适用于公司制/合伙制基金）等。据此，A基金制作了《招募说明书》，包括重要提示、释义、基金基本信息、基金概况、基金管理人和管理团队、基金风险揭示、会计及信息披露等七个模块。具体而言：

1.重要提示

重要提示的内容包括：指出该文件不构成要约/要约邀请，管理人有权决定是否接受投资，投资者取得的基金份额不得再销售/分销，基金不承诺保本/保收益，投资者应自担投资风险，且不得转载或传阅该说明书等。我们理解，“重要提示”部分在某种程度上是管理人的“保护伞”：“不承诺保本/保收益”是明确基金不存在刚兑；而“禁止潜在投资者二次销售/分销，以及禁止转载/传阅说明书”则可在一定程度上确保不触及“分拆基金份额销售”“公开募集”的红线；明确“说明书不构成要约/要约邀请”可让管理人能够正当拒绝非合格投资者。

2.释义

顾名思义，释义即是定义基金、合伙协议、管理人及其团队、托管人、普通/有限合伙人、管理费、基金费用等的基本内涵。需关注的是，根据协会的自律规则，管理费仅能由经登记的私募基金管理人收取，因此，在“管理费”的定义中，应避免出现由无基金管理人资质的主体收取管理费的内容。此外，除法律规定必须托管的情形[1]之外，私募股权基金可选择不托管，但应在《基金合同》中明确约定，并约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排（契约型基金），或约定明确保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制（公司型/合伙型基金）。但契约型基金，以及通过公司、合伙企业等SPV间接投资底层资产的基金需强制托管。

3.基金基本信息

基金基本信息包括基金名称、组织形式、注册地、存续期限、基金规模、最低认缴出资额、合格投资者、基金管理人、基金托管人和基金管理费等。值得一提的是，在公司型和合伙型基金的《招募说明书》中应包含两个存续期限，一个是作为基金载体的公司或有限合伙企业的存续期限，而另一个则是基金的存续期限。前者应起始于公司或合伙企业取得工商营业执照之日，而后者通常起始于基金的首期出资到账截止日（也有基金将起始日约定为备案通过之日）。合格投资者的标准不应低于相关法律法规的规定。

4.基金概况

包括基金组织架构（执行事务合伙人、投资决策委员会、合伙人会议这“三驾马车”，以及风险约束机制），基金管理机构，基金托管机构，基金投资（投资原则、投资方式、投资范围、投资限制、投资流程、投资退出等），基金资产，基金收益/费用/业绩报酬/分配，基金税赋，解散与清算等内容。我们理解，基金概况中包含的均系协会重点审核的内容，例如：基金的投资范围应避开《私募投资基金备案须知（2019版）》（“《备案须知》”）中被视为借（存）贷的活动。[2]此外，根据《备案须知》，《招募说明书》等推介材料应详细揭示基金主要意向投资项目（如有）的主营业务、估值测算、基金投资款用途以及拟退出方式等信息。

5.基金管理人和管理团队

基金管理人介绍（管理人的基本信息和股东情况），管理团队核心人员介绍。其中，管理人的基本信息主要包括管理人的设立时间、注册资本、主营业务、在管基金的数量和规模，以及管理人的员工和投资理念等内容。而管理人的股东情况则可相对简化一些，主要包括股东姓名/名称、注册资本（仅针对法人股东）、主营业务和背景资料等。我们理解，对基金而言，其投资成败在很大程度上取决于核心管理团队的经验和能力，因此，在本部分中，应对管理团队核心成员的学历背景和相关投资经验展开重点介绍。

6.基金风险揭示

基金风险分为特殊风险和一般风险。特殊风险包括基金备案失败风险和合伙协议的违法风险等。一般风险包括募集失败、基金运营和管理、市场、流动性、投资者信用等方面的风险，以及资金损失风险等。具体内容可参考杨春宝律师团队专著《私募股权投资基金风险防控操作实务》一书中的风险揭示制度。

7.会计及信息披露

应明确记账和会计年度，审计和披露年报的时间，基金投资者查账的方式，以及其它与信息披露相关的内容。记账年度和会计年度一般就是日历年度，首个会计年度应自基金首期出资募集完毕之日开始直至当年度的12月31日止。关于基金年报、半年报的披露时间和内容，协会均有明确规则，不再赘述。值得一提的是，本部分应明确信息披露的方式（包括协会官网、基金管理人/基金官网或微信公众号、电邮发送等），可以与《基金合同》中的相应约定共同作为未来在诉讼或仲裁中证明是否适当履行信息披露义务的证据。

结语

私募基金的《招募说明书》是私募股权投资基金募集阶段的核心推介材料，同时也是基金募集阶段最基本和最重要的信息披露文件，为意向投资者了解拟投基金提供了重要参考。强烈建议广大基金管理人充分重视《招募说明书》的起草，必要时可委托专业律师参与起草（可类比中国证监会鼓励拟上市公司聘请律师撰写《招股说明书》），以确保募集行为的合法性与合规性。

[1] 《私募投资基金备案须知（2019版）》（四）【托管要求】契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

（十一）【封闭运作】已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件，可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：

1．基金的组织形式为公司型或合伙型；

2．基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；……

[2] 《私募投资基金备案须知（2019版）》（二）【不属于私募投资基金备案范围】私募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围：

1．变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；

2．从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；

3．私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；

4．投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；

5．通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接或变相从事上述活动。