关于厂房出资的困惑(2007)

我公司与一家外国公司签订合资经营合同，约定我方以生产设备以及厂房作为出资，外方以生产原料折价出资。合同签订后，我公司将生产设备和厂房交由合营企业使用，但由于厂房的所有权存在争议，所以一直未履行厂房所有权转让登记。现在外方公司不仅要求我公司办理厂房所有权转让登记，而且还要求将厂房范围内的土地使用权也一并变更为合资企业所有，否则要求我公司承担出资不到位的违约责任。请问，合营合同中并未约定厂房所属的土地使用权也作为出资，外方要求办理土地使用权转让是否合法？我公司已经将厂房交由合营企业使用和占有，我公司是否需要办理厂房所有权转让登记？
------- 钱沪生

你的问题是中外合资经营企业出资方面的具有普遍意义的问题，我将根据你的提问从以下两个方面回答：

首先，以建筑物、厂房作价出资是否包含了土地使用权？《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专用技术、场地使用权等作价出资。在实践中，合资中方以厂房、场地使用权出资与外方合资、合作的情形相当普遍。但是，将厂房作为出资时是否可以不包括厂房范围内的土地使用权呢？事实上，仅从厂房存在的形态看就知道不可以，因为没有土地的厂房就变成了空中楼阁。法律上，我国也实行房随地走的原则，即转让土地使用权，必须一并转让该土地上的建筑物；转让地上建筑物的所有权时，其使用范围内的土地使用权也随之转让。因此，虽然合营双方没有在合同中明确约定中方出资范围是否包括土地使用权，但是根据法律规定，这是题中应有之义，中方作为出资之一的厂房必然包括厂房范围内的土地使用权，所以中方出资义务中应当包括转让土地使用权。

其次，未办理转让登记是否履行了出资义务？中方既已将厂房作为出资，就应当将厂房所有权以及厂房范围内的土地使用权变更登记到合资公司名下，使之成为合资公司的财产。根据我国的有关法律，厂房和土地作为不动产，在转让其所有权和使用权时不仅需要交付，还需要采取法定的权利转移形式，即办理过户登记。实践中，只实际交付厂房或土地而未办产权过户登记或只办理了产权过户登记而未实际交付厂房或土地的情况相当普遍，它们都属于出资义务的部分履行或未完全履行。未交付意味着出资人对合资公司财产的占有，损害了合资公司的财产利益；未办产权登记则意味着出资人对权利的保留，合资公司对厂房或土地的占有和利用缺乏法律的效力以及随时有可被追索的风险。只有完成交付和过户登记，合营企业才能取得真正的、完整的、排他的所有权和使用权，出资人才完全履行了其出资的义务。在实践中，对于厂房或土地使用权过户存在法律上的障碍的，通常采用中外合作的形式，即中方将厂房作为合作条件，与外方成立中外合作企业。在此情形下，中方只需交付厂房并保证合作企业对厂房的合法使用即可，无需办理厂房过户登记手续。

值得指出的是，为了防止出资不实，损害其他投资者和债权人的利益，作为出资的厂房和土地使用权必须是出资人所有，且未设定抵押等权利负担。你公司将存在所有权争议的厂房作为出资，将会导致你公司不能履行出资义务。

（本文载于《科技创业》2007年第5期）