创办企业可以有多种形式，如成立有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等，不同企业形式各有利弊。如果选择以其他公司的分公司名义从事经营活动，则可以承包的形式经营其分公司。通过承包他人企业的分公司形式创业，可以借助他人已有的品牌打开市场，这将大大提高市场接受程度，减少个人创业的前期风险。
承包经营是指承包者个人与某一公司通过订立承包经营合同，由该公司将其某一分公司的全部经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取企业的经营收益。
采取承包经营分公司的方式首先应与其总公司签订承包经营合同。参考《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，承包经营合同一般应当包括下列主要条款：
1.承包形式。承包的形式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。承包者可以根据该分公司的具体经营状况与总公司协商确定承包形式，最好选择没有包袱、没有复杂债权债务关系和劳动关系的分公司承包。
2.承包期限。承包期限一般以三年左右为宜，太短尚无法实现经营目的，太长则可能受市场变化等诸多不确定因素影响承包收益。
3.产品质量、技术改造任务及其他主要经济技术指标。这仅仅适用于生产型企业，且往往是发包人所关心的，但是作为承包人也要考虑该项任务指标对承包费以及履约能力的影响。
4.承包前的债权债务处理。这条非常重要，特别对已经经营多年的分公司而言尤其如此。最好与历史旧帐割断关系，因为分公司非独立企业法人，其债权债务可以由总公司承担。如果做不到这一点，则须谨慎考虑，要求如实披露其债权债务情况，并考虑债权实现的可能性。
5.双方权利和义务。通常可以约定：发包的总公司有权按承包经营合同规定，对分公司的生产经营活动进行检查、监督；发包的总公司应当按承包经营合同规定维护分公司的合法权益，并在职责范围内帮助协调解决分公司生产经营中的困难；分公司享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自主权；分公司必须按承包经营合同规定完成各项任务等。在签订合同时，应根据具体情况对上述内容进行细化。
6.违约责任。由于发包的总公司没有履行合同而影响承包经营合同完成时，发包的总公司应当承担违约责任；同样，承包人完不成承包经营合同任务时，也应当承担违约责任。违约责任约定应当具体明确，具有可操作性，以免扯皮。
7.合同双方约定的其他事项。双方应根据具体经营项目的特点，详细约定双方关注的任何问题。
承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除。这里有一个很重要的问题，就是如何确认承包合同是否有效。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，包括：1）一方以欺诈、协迫的手段订立合同，损害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，订立承包经营合同时应避免上述情况的发生，特别是不能违反法律、行政法规的强制性规定。
当然，因不可抗力使分公司无法履行承包经营合同时，合同双方可协商变更或解除承包经营合同。另外，由于承包的个人经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包的总公司有权提出解除承包经营合同；同样，由于发包的总公司违约使承包的个人无法履行承包经营合同时，承包的个人也有权提出解除承包经营合同。如果合同双方发生纠纷，应当协商解决；协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定申请仲裁，也可以根据承包经营合同规定直接向人民法院起诉。
有一点值得注意：有些地方的工商行政管理部门不允许在同一城市设立经营相同项目的分公司，因此，分公司只能在异地设立；如果是在同一城市，则可以采取承包该公司某一经营部的方式，具体操作与承包分公司无显著差别。
关于企业承包经营，我国只有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，没有其他法律法规；但是，在实际操作中，可以参考我国关于外商投资企业的承包经营的相关部门规章。
当然，通过承包其他企业分公司的形式创业也存在弊端：首先，要承包分公司必须得到总公司的同意。由于分公司不具有独立法人资格，总公司须对其债务承担连带责任，因此总公司会对承包主体提出较高的要求，甚至会干预分公司的经营管理。这是个人承包分公司创业的一大障碍所在。其次，承包其他企业分公司创业，就只能打着别人的品牌做事，分公司经营得再出色，也只能是别人的品牌，无法拥有自己的品牌。因此，创业者在完成必要的原始积累后应当考虑创立自己的企业，打拼真正属于自己的新天地。
个人创业最常用的企业形式是有限责任公司，下面对这一形式略作说明。
1.设立有限责任公司的条件
根据《公司法》第二十三条之规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：
1）股东符合法定人数。有限责任公司须由五十个以下股东出资设立，一个自然人或者法人也可以设立有限责任公司。
2）股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司必须具备基本的民事责任能力，能够承担与其经营范围、经营活动相适应的财产义务，公司责任能力的大小直接取决于公司资本额的大小，因此设立有限责任公司必须达到法定最低资本额，从而有效地保护公司债权人的合法权益。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，股东也可以分期出资，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。
3）股东共同制定公司章程。章程是记载公司组织规范和行动准则的重要书面文件，是公司的宪法性文件。公司章程应当记载公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人等内容。
4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。名称是一个公司区别于其他公司的符号和特定标志，有限责任公司的名称中必须标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样。有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会、经理等。
5）有公司住所。
2.有限责任公司设立程序
设立有限责任公司，投资合作伙伴（股东）应就设立公司以及公司的经营管理进行充分的讨论，甚至可以签订有关协议确认各方的权利义务。在各方已经考虑成熟的情况下，向工商局申请名称预先核准。在完成名称预先核准后，可以进行公司筹建，如制作公司章程、租赁房屋、装修、购置设备、招聘人员等，并按公司章程缴纳出资。按照《公司法》的规定，股东缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。根据《公司注册资本登记管理暂行规定》，验资证明须由经工商行政管理机关登记注册的会计事务所或者审计事务所出具。股东的首次出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，取得营业执照，公司就可以依法从事经营活动了。
(本文原载于《创业家》2002年12月号，选入本书时已经根据新修订的《公司法》作了必要修改。)（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
承包分公司创业需注意哪些合同条款？
①法律概念与规则解释：承包经营是指承包者个人与总公司订立合同，由总公司将其某一分公司的全部经营管理权在一定期限内交给承包者，承包者在期限内承担经营风险并获取经营收益。分公司不具有独立法人资格，其民事责任通常由总公司承担，因此合同既要界定内部权利义务，也要关注外部责任承担。承包经营合同依法成立后具有法律效力，任何一方不得随意变更或解除，除非出现不可抗力、经营管理不善或发包方违约等法定或约定事由。②案件事实与实务场景引用：文章提出合同主要条款包括承包形式，如减亏承包、盈利承包、按比例支付承包费或固定承包费；承包期限一般三年左右；生产型企业还应关注产品质量、技术改造任务等经济技术指标；承包前债权债务处理尤为关键，最好与历史旧账割断关系，若无法割断则要求如实披露并评估债权实现可能性；同时应约定双方权利义务和具体可操作的违约责任。③实务指引与风险提示：承包人应优先选择没有包袱、没有复杂债权债务和劳动关系的分公司，并在签约前核实工商登记、资产、债务、人员与经营资质。对总公司监督检查权、费用承担、资产归属、合同解除条件、补偿清算和争议解决方式作细化约定。若总公司不履行协助义务或承包人完不成任务，均应承担违约责任。发生纠纷可协商，协商不成可依约申请仲裁或向法院起诉。还要注意同城同项目分公司设立限制，必要时改为承包经营部。
承包分公司合同何时无效或可解除？
①法律概念与规则解释：承包经营合同依法成立即具法律效力，但若存在欺诈、胁迫并损害国家利益，恶意串通损害国家、集体或第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，或违反法律、行政法规强制性规定等情形，合同可能被认定无效。此外，因不可抗力致使分公司无法履行合同时，双方可协商变更或解除；承包人经营管理不善完不成任务时，总公司有权提出解除；总公司违约致使承包人无法履行时，承包人也有权提出解除。②案件事实与实务场景引用：文章强调，订立承包经营合同时应特别避免违反法律、行政法规的强制性规定。合同双方还可就发包总公司未履行合同影响承包任务完成、承包人完不成承包任务等情形约定违约责任。纠纷发生后应先行协商，协商不成可根据合同规定申请仲裁或直接向法院起诉。承包人尤其要关注承包前债权债务是否与历史旧账割断，否则可能因分公司非独立法人而承受总公司债务牵连。③实务指引与风险提示：签约前应审查总公司主体资格、分公司登记状态、资产权属、既有债务和劳动关系，必要时要求披露并提供担保。合同中应明确不可抗力范围、通知义务、减损措施、解除程序和清算补偿办法，避免口头承诺。对解除权触发条件、违约责任计算方式、证据保存和争议解决条款作可操作设计。若发现总公司存在虚假陈述、抽逃资产或恶意串通，应及时固定证据并主张合同无效或撤销，防止继续投入扩大损失。
承包分公司创业有哪些弊端和替代选择？
①法律概念与规则解释：承包他人分公司虽可借助既有品牌和市场渠道降低创业前期风险，但分公司不具有独立法人资格，总公司须对其债务承担连带责任，因此总公司往往对承包主体提出较高要求，并可能干预分公司经营管理。同时，承包人只能使用他人品牌，经营成果难以转化为自有品牌资产。创业者完成原始积累后，通常应考虑设立有限责任公司等独立企业形式。②案件事实与实务场景引用：文章指出，承包分公司必须得到总公司同意，这是个人承包创业的一大障碍；分公司经营得再出色，也只能是别人的品牌，无法拥有自己的品牌。作为替代，文章介绍有限责任公司设立条件，包括股东人数五十个以下，注册资本最低限额为人民币三万元，可分期出资，首次出资不得低于注册资本的百分之二十且不低于法定最低限额，其余部分自公司成立之日起两年内缴足；还须制定公司章程、建立组织机构、有名称和住所。③实务指引与风险提示：若选择承包，应评估总公司资信、品牌稳定性、干预程度和退出补偿机制，避免在合同中接受过重的经济技术指标或无限责任安排。若选择设立有限责任公司，应先进行名称预先核准，签订股东协议，制定章程，租赁经营场所并缴纳出资，由法定验资机构验资后申请设立登记，领取营业执照再开展经营。创业者在不同阶段可先承包积累资金、客户和管理经验，再逐步创立自有品牌和独立公司，以降低转型风险。
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