前言
在最新一期的私募基金监管动态中，杨春宝律师团队提到中国证券投资基金业协会（下称“基协”）于2018年7月13日在其微信公众号上发布公告（下称“公告”），称4家私募基金管理人的实际控制人失联后造成该等机构经营中断，并要求涉事基金产品的托管银行承担统一登记投资者信息，履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。公告还提供了相关托管银行的联系方式，供投资者进行信息登记。然而，银行业协会却并不买基金业协会的账，其首席法律顾问向媒体公开表示，要求托管银行承担共同受托责任甚至要求其统一登记投资者情况等，不仅违反相关法律法规、部门规章和规范性文件，同时也缺乏合同依据。并且，该等要求还极易强化投资者的刚性兑付预期。至此，舆论一片哗然，而私募基金从业人员和广大投资者，则更是成了丈二和尚。不少私募基金投资者与杨春宝律师团队探讨“银协怼基协”事件（下称“本案”）究竟哪一方“占理”。为此，本文将分别从法规和判例两个层面对私募基金托管人的相关职责进行解读，以期为广大私募基金从业人员和投资者提供有益参考。
一、法律依据
- 召集基金份额持有人大会
目前，我国并无关于私募基金份额持有人大会召集、召开的法律法规。《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“基金法”）规定了公募基金份额持有人大会由基金管理人召集，但是，基金管理人未按规定召集或者不能召集的，由基金托管人召集[1]。因而，基金法规定的基金托管人的职责[2]也包含按照规定召集基金份额持有人大会。但是，即使作为基金行业的监管机构----中国证监会也没有发布任何规定，要求私募基金份额持有人大会适用或参照适用上述规定。中国证监会与中国银监会联合发布的《证券投资基金托管业务管理办法》以及中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“暂行办法”）均没有规定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份额持有人大会的义务。因此，杨春宝律师团队认为，在特定情形下召集基金份额持有人大会的法定职责应仅限于公募基金托管人，即使在私募基金管理人失联，无法召集基金份额持有人大会的情形下，私募基金托管人也无此法定义务。
- 向基金份额持有人提供基金信息
基协的公告一出，多位涉事私募基金的投资者根据公告所附的托管银行联系方式来到相关托管银行要求了解基金的资金流向等信息。那么，托管银行是否有此义务向投资者提供该等信息呢？依据基金法，私募基金托管人应根据基金合同的约定，向投资者提供基金信息[3]。此外，依据暂行办法的规定，私募基金托管人也应有义务向投资者进行相关信息披露[4]。
- 履行共同受托职责
依据基金法，基金托管人应依照该法和基金合同的约定履行受托职责[5]。然而，基金法并未规定共同受托职责。基金法第二条规定，该法未规定的，应适用信托法、证券法和其他有关法律、行政法规的规定。我国信托法第31条界定了共同受托人，并在第32条规定“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”然而，杨春宝律师团队认为，基金管理人与基金托管人的职责在基金法中均有明确界定，二者的权利义务也迥然不同，不应构成共同受托人关系，不应承担共同受托责任或连带受托责任。暂行办法对私募基金托管人的义务也仅进行了原则性规定[6]，并未要求其履行共同受托职责。因此，私募基金托管人应当根据法律法规以及基金合同的约定，履行受托职责，但不能扩大为与基金管理人履行共同受托职责。
二、司法判例
那么，司法机关在审理私募基金投资者状告基金托管人相关纠纷时又持有怎样的观点呢？在陆晓锋（下称“投资者”）与中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行（下称“农行”）侵权责任纠纷一案【（2016）浙06民终4189号】（下称“该案”）中，涉案私募基金的投资者状告农行，认为后者作为涉案私募基金的管理人（下称“涉案管理人”）的托管银行，存在重大过错，没有尽到审慎的监督审查义务，侵犯了投资者的权益，因而要求农行对涉案私募基金给投资者造成的全部损失承担赔偿责任。浙江省绍兴市中级人民法院做出终审判决，驳回投资者的诉讼请求。在该案中，绍兴中院的主要裁判观点为：
- 基金托管人无需对基金未经备案和违法募集承担责任（托管协议约定的除外）
绍兴中院经审理认为：首先，农行系涉案管理人之托管账户的托管人，其义务仅系依据《托管协议》对涉案管理人的托管账户进行审慎托管，而对涉案私募基金的资质并无审查义务，对其募集行为亦无监管义务。其次，农行为涉案私募基金设置销售专柜的行为仅能为投资者认购涉案私募基金增信，而投资者应在综合判断基金风险和投资收益等的基础上做出投资决策。再次，农行系根据《托管协议》履行托管义务，其并非涉案私募基金的《募集协议书》的合同相对方，因而涉案私募基金的《募集协议书》对其并无约束力。综上，农行对涉案私募基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务。
- 基金托管人在托管过程中并不存在重大过错
绍兴中院经审理认为：根据合同相对性原则，农行仅需根据《托管协议》对涉案管理人负责，但因投资者的投资款系直接汇入农行托管的涉案管理人之托管账户，投资款与托管账户资金具有同一性，若农行违反《托管协议》约定，未尽审慎托管义务，从而导致托管资金流失，确也会对投资者的投资造成侵权。关于农行是否履行了审慎托管义务，法院认为：首先，根据涉案私募基金与相关企业签署的投资协议（下称“投资协议”），涉案私募基金系对相关企业进行股权投资，以对价获得该企业上市后的部分股权，并不违反《托管协议》所附《投资运作监督事项表》关于托管资产管理运用的约定。而关于从托管账户划付的管理费用，系农行按《托管协议》约定，划付给涉案管理人的管理费用。其次，农行提交的投资协议、托管运行指令、《委托付款通知书》原件均可证明其系按《托管协议》约定程序，审核管理、运用托管资产必备的资料，继而进行托管账户资金的划付，应认定其已尽到审慎托管义务。投资者主张农行除形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责农行。
最终，绍兴中院认定农行已审慎、适当地履行了《托管协议》约定的义务，无需对投资者在投资涉案私募基金过程中遭受的任何损失承担赔偿责任。并且，该院进一步提醒投资者“投资有风险，决策需谨慎”，作为投资者应审核《托管协议》内容，了解托管银行的“托管”内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。
结语
综上，杨春宝律师团队认为，无论从现行法规还是司法实践层面，私募基金托管人并无需承担与私募基金管理人同等的受托职责。再回到本案中，私募基金管理人失联并非个案，并且，在“去杠杆”的大趋势下，这样的情形在未来还将越发频繁。在相关《托管协议》并未约定托管相关职责的情况下，失联私募基金管理人旗下私募基金（下称“失联基金”）的投资者将面临“叫天天不应，叫地地不灵”的尴尬局面，随着时间的推移，其遭受损失的风险也将与日俱增。尽管如此，扩大私募基金托管人的受托职责既于法无据，亦无助于问题的解决。我们在此呼吁监管机构能够尽快出台针对失联基金投资者沟通渠道的应急方案，各相关部门应当制订防范“多米诺效应”的综合方案，避免P2P爆雷潮向私募基金行业传导，从根本上保护私募基金投资者的合法权益，从而维护整个私募基金行业的健康和持续发展。
作者简介
杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人。执业23年，系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，多次荣获Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等专业大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师。杨律师具有上市公司独立董事任职资格，系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师，大成上海办公室TMT业务组牵头人。杨律师出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等13本专著。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn
孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn
[1] 《基金法》第八十三条 基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的，由基金托管人召集。
[2] 《基金法》第三十六条 基金托管人应当履行下列职责：
（一）安全保管基金财产；
（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；
（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；
（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；
（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；
（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；
（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；
（九）按照规定召集基金份额持有人大会；
（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；
（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
[3]《基金法》第九十五条 基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。
[4]《暂行办法》第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。
[5]《基金法》第三条 基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。
基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。
[6] 《暂行办法》第四条 私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
私募基金托管人有召集持有人大会的法定义务吗？
我国现行法律法规并未针对私募基金份额持有人大会的召集程序作出专门规定。公募基金领域，法律明确了基金管理人召集持有人大会的职责，若其未按规定召集或不能召集时，才由基金托管人召集。但在私募基金领域，监管规则仅对托管人作了原则性义务要求，未规定其负有召集义务。因此，私募基金托管人召集持有人大会并非其法定职责，即使管理人失联，托管人也没有强制召集义务。
在‘银协怼基协’事件中，基金业协会公告要求失联私募基金产品的托管银行召集基金份额持有人会议，银行业协会首席法律顾问则公开表示该要求缺乏法律与合同依据。文章作者也认为，将召集持有人大会的法定职责扩展至私募基金托管人没有法律支撑。该争议反映出监管口径与行业理解存在显著分歧，实务中投资者往往误以为托管银行与公募基金托管人承担相同职责，从而产生不切实际的期待。
对投资者而言，应在认购私募基金前仔细审阅基金合同与托管协议，明确托管银行的具体职责范围，不能将托管等同于对管理人行为的全面监督。若管理人失联，投资者不应被动等待托管银行召集大会，而应主动收集证据、联合其他份额持有人，并探索依据合同约定或通过司法程序主张权利。同时，可向监管机构反映情况，推动应急方案出台，以维护自身合法权益。
托管银行是否需对私募基金投资损失承担赔偿责任？
托管银行的赔偿责任取决于其是否违反法定或约定义务。根据法律规定和司法实践，基金托管人依照基金合同和托管协议履行受托职责，其义务边界以协议约定为准。托管银行对私募基金的资质、募集行为并无审查监管义务，除非托管协议另有明确约定。若托管银行已按约定程序对资金划付、投资运作资料进行审核，则通常认定其已尽到审慎托管义务，不对投资者损失承担赔偿责任。
在陆晓锋与中国农业银行绍兴越城支行侵权责任纠纷案中，投资者主张托管银行未履行审慎监督义务。法院查明，托管银行依据托管协议对托管账户进行托管，其义务仅针对托管账户管理，而非对基金资质和募集行为负责；托管银行按约定审核了投资协议、托管运行指令及付款通知书等文件后划付资金，已尽到审慎义务。因此，法院驳回了投资者要求托管银行赔偿全部损失的诉讼请求。
投资者不能想当然地认为托管银行是管理人的共同责任人。在发生损失后，应首先审查托管协议的具体约定，判断托管银行是否存在违反约定或重大过错行为。若需追责，应围绕托管银行未按约定履行资金保管、监督划付等具体环节举证。同时，投资者在投资前应将托管安排作为考察因素之一，但不能因有托管而放松对管理人资质、投资标的风险的判断，避免因刚性兑付预期导致误判。
银协怼基协事件反映出哪些私募托管职责争议？
该争议核心在于私募基金托管人是否应承担共同受托职责。法律上，共同受托关系通常要求多个受托人共同处理信托事务并承担连带责任，但基金管理人与托管人的职责在法律中有明确区分，二者权利义务不同，不构成共同受托人。私募基金托管人仅依据法律原则和合同约定履行诚实信用、谨慎勤勉义务，不能将其义务扩大为与管理人共同负责。同时，现行规则未赋予托管人统一登记投资者信息的法定职责，要求其如此作为缺乏法律依据。
在‘银协怼基协’事件中，基金业协会公告要求失联基金管理人的托管银行统一登记投资者信息、履行共同受托职责并召集持有人会议，以维护投资者权益。银行业协会则认为上述要求违反法律法规、部门规章和规范性文件，也缺乏合同依据，且易强化投资者刚性兑付预期。文章作者从法规和判例两方面分析，认为托管人无需承担与管理人同等的受托职责，司法判例也支持托管人义务以托管协议为限。
该事件提示投资者，私募基金托管并非本金保证或管理人行为背书。监管机构与行业协会对托管职责的解读可能存在分歧，投资者应依据法律和合同判断权责。面对管理人失联，投资者应避免将所有责任推向托管银行，而应通过合法途径向管理人、相关方追索，并呼吁监管机构完善失联基金处置机制，包括设立投资者沟通渠道、防范风险传导等，从制度层面保障投资者权益。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
