法律桥网友咨询：我朋友A和另外两个人B、C共同投资成立了股份公司D，其中A中60%的股份，现A以股份公司D的名义与E成立了股份公司F，现在B、C以未经过股东会同意为由向法院起诉撤销股份公司F，请问他们可以这样行使撤销权吗？我朋友A该怎么办好？
法律桥网友Swiggle解答：《公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”那么问题有：（1）公司D是否有董事会或股东大会决议？（2）你的朋友A是否执行的其中的决议？如果没有相应决议，那么A就违反了公司法，违法应为无效行为，法院应予撤销。
上海马建荣律师解答：个人认为B、C起诉要求撤销公司F在法律上是有障碍的，依法成立的公司受法律保护，要撤销一个公司必须满足法定的条件。如果法院强行撤销F，将会使案外人E的利益受到无辜损害，且根据公司法规定股东仅有权撤销股东会决议，不清楚当初这个行为是否有股东会决议，即使有法律对此也有严格的特别时效规定。
再咨询：当初成立公司F没有开股东会讨论，请问马律师我们现在可以以什么理由来抗辩呢？或者可以采取什么补救措施呢？
广州辛巴哥哥律师解答：
首先，D公司成立F公司属于D公司的对外投资行为，该投资行为应当属于公司股东会的法定职权（公司法第38条），若A没有将成立F公司的事宜提交股东会讨论并作出股东会决议，则侵害了其他两个小股东的利益，该两个小股东有权以大股东滥用职权侵害为理由提出索赔（公司法第20条）。
至于B、C以未经过股东会同意为由向法院起诉撤销股份公司F呢？
首先，法律并没有赋予B、C享有向法院撤销已经成立的公司的权利。我国法律并没有规定“公司瑕疵设立制度”，对该种情形所设立的公司效力如何并没有规定。2003年11月最高人民法院公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第十三条规定“①公司设立行为存在公司法第二百零六条规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。②人民法院受理公司设立无效纠纷案件后，应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在6个月期限内补足出资。逾期未能纠正瑕疵或者补足出资的，人民法院应当判决公司设立无效，并判令公司进行清算。③人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力。”此为我国法律草案中第一次规定的“公司瑕疵设立制度”，但是该条款述的情形均不包括本案的情形。（最高院的上述草案并没有正式通过）
假设A当时没有召开股东会决议而是自己做了一份股东会决议（没有B、C的签名，只有自己的签名），那么作为小股东，则有权以该决议不符合法律规定的程序而向法院诉请撤销（公司法第22条），但这是否能导致已经成立的F公司被撤销呢？法律并没有规定该种股东会决议具有对外的效力（公司法第22条第三款规定的是公司的“变更登记”并不属于本案的情况）。我认为：由于该股东会决议被撤销只是导致F公司设立上的瑕疵，这个瑕疵并不必然导致F公司设立无效。因为A作为大股东，除非公司章程另有规定，那么对于公司的投资行为，A完全可以补充作出一份股东会决议从而弥补该瑕疵，因为通过提起召开股东会决议，即使B、C持反对意见，A一人表示同意，也是可以强行通过股东会决议的。
假设A没有召开股东会也没有自己做一份股东会决议。那么如上所述，现在可以采取的补救措施是：A可以通知召开股东会，强行通过投资设立F公司的决议（除非特别约定，否则60%股份的股东同意，40%股份的股东不同意，该决议有效！）。
,（本文作者：杨春宝律师，来自：公司投资律师，引用及转载应注明作者与出处。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
小股东能否起诉撤销大股东擅自设立的子公司？
根据现行法律规则，小股东直接起诉撤销子公司缺乏法律依据。我国未建立公司瑕疵设立制度，对公司设立中的程序瑕疵，法律并未规定可直接导致公司设立无效。依法登记设立的子公司具有独立法人资格，其存续受法律保护，股东无权请求法院径行撤销。即使大股东在设立子公司时未履行股东会决议程序，该瑕疵属于公司内部决策程序问题，外部效力有限。若法院撤销子公司，将侵害子公司其他股东及债权人的合法权益，破坏商事稳定性。因此，小股东应转向内部治理救济途径，例如要求召开股东会、主张大股东违反忠实义务并索赔，或针对相关股东会决议行使撤销权（若存在决议），但均不能直接达致撤销子公司的效果。
大股东擅自对外投资设立子公司应承担何种责任？
大股东未经股东会决议擅自以公司名义对外投资设立子公司，属于超越内部决策权限的行为，可能构成滥用股东权利。依据公司法确立的资本多数决原则与股东诚信义务，大股东在行使表决权时不得损害公司和其他股东的利益。具体而言，其责任可从以下几个方面分析：第一，程序违法责任。公司对外投资属于重大经营事项，依法应经股东会或董事会依公司章程决议，未经决议即实施，该投资行为的内部决策程序存在重大瑕疵，大股东作为直接责任人需对公司因此造成的损失承担赔偿责任。第二，滥用股东权利责任。若大股东利用其控制地位绕开股东会决策，排挤小股东参与重大事项的权利，则违反股东平等原则和诚信义务，小股东有权依据法律关于禁止滥用股东权利的规定，请求大股东赔偿因擅自投资造成公司或股东的经济损失。第三，决议效力瑕疵责任。若大股东伪造股东会决议或自行制作决议，该决议可被诉请撤销或确认不成立，但该效力瑕疵通常不直接影响子公司对外设立的法律效力，而仅作为追究大股东内部责任的依据。第四，补正义务。大股东可通过事后召开股东会追认投资行为，但若其持股比例足以通过决议，则可通过补正程序使投资行为合法化。实务中，小股东可以收集投资未经决议的证据，向法院提起股东代表诉讼或直接诉讼，要求大股东赔偿损失；同时可提议召开临时股东会，对投资事项重新表决，并视情况申请保全相关资产。风险提示在于，大股东若因擅自投资给公司造成实际损失，应承担赔偿责任；若尚未造成损失，小股东仍可请求确认相关决议不成立，并主张规范公司治理。
小股东可采取哪些补救措施应对大股东擅自设立子公司？
面对大股东擅自设立子公司的情况，小股东并非束手无策，法律提供了多种救济途径，但需要根据具体情形选择适用。首先，小股东可以请求召开临时股东会。根据公司法规定，代表一定表决权比例的股东有权提议召开股东会，小股东可联合其他股东向董事会或监事会提出召开临时股东会的请求，就设立子公司的投资行为进行审议和表决。若大股东拒绝召开，可依据法律规定的程序自行召集和主持。其次，如果大股东在设立子公司时制作了虚假的股东会决议，小股东可在法定的期限内（通常为决议作出后六十日内）向人民法院起诉，请求撤销该决议或确认决议不成立。需要明确的是，即便决议被撤销，也不能因此直接否定子公司已设立的法人资格，但可以为追究大股东责任提供有力证据。第三，主张损害赔偿。小股东若能证明大股东擅自投资设立子公司导致公司利益受损，例如不合理占用公司资金、增加经营风险、损害公司发展前景等，可依据股东滥用权利的法律规则，提起损害赔偿之诉，要求大股东对公司承担赔偿责任，或在小股东自身利益直接受损时提起直接诉讼。第四，行使知情权。小股东有权查阅公司决议记录、财务会计报告等文件，以核实投资行为的真实情况及资金流向，为后续维权收集证据。第五，考虑行使股东代表诉讼权利。若大股东的行为给公司造成损失，而公司怠于向该股东追责，小股东可依法提起股东代表诉讼，代表公司要求大股东赔偿。最后，小股东还可以寻求股权回购或转让退出机制，若大股东滥用控制权严重侵害小股东权益，且满足法定条件，小股东可请求公司以合理价格收购其股权。实务操作中，小股东应尽快聘请律师，全面收集证据，综合运用上述措施，同时注意诉讼时效和除斥期间的约束。从风险防范角度看，在投资协议或公司章程中预先约定重大投资须经全体股东一致同意，或提高特别决议门槛，是避免此类争议的根本之策。
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