从蚂蚁金服收购失败浅谈CFIUS的审查重点和应对要点

引言

2017年4月，蚂蚁金服[1]与美国汇款公司MoneyGram International（速汇金）[2]签署收购协议[3]后，将该项交易提交至美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，简称“CFIUS”）[4]进行审核。虽然蚂蚁金服在向CFIUS提交的资料中承诺，速汇金的数据基础设施仍将留在美国本土，个人信息都将加密，并保存在美国本土的安全设施内。然而，包括共和党参议员Pat Roberts和Jerry Moran在内的部分美国国会议员仍致信兼任CFIUS主席的美国财政部长Steven Mnuchin，表达对该项交易的担忧。他们认为，此项交易可能导致泄露包括美国军方人员在内的美国公民信息，从而可能对美国国家安全构成威胁。最终，CFIUS于2018年1月3日否决了该项交易。为此，蚂蚁金服需依据并购协议向速汇金支付3000万美元解约金。蚂蚁金服该项收购交易的结局可谓是“赔了夫人又折兵”。近年来，随着“走出去”步伐的不断加快，许多中国企业意图通过跨境并购来实现其全球发展战略，而美国则无疑是培育优质并购标的的“摇篮”。然而，要想“娶到美娇娘”（成功收购美国公司），必须先过“丈母娘”（CFIUS）这一关。蚂蚁金服是否是唯一不被待见的“女婿”？显然不是。早在2005年，中海油收购优尼科被CFIUS否决便拉开了中国企业赴美收购遭遇CFIUS狙击的序幕，此后，华为的三起并购交易[5]均被CFIUS否决，还有三一重工、清华紫光等知名企业赴美收购也都铩羽而归。更有甚者，CFIUS的触角还延伸至非美国公司，如，2016年中国宏芯投资基金对德国芯片企业爱思强的收购案就因CFIUS启动了总统复审程序而最终被奥巴马总统否决。既然CFIUS的审查是中国企业与美国公司联姻的必经程序，了解其审查重点，对意欲赴美“买买买”的中国企业就显得相当重要。本文拟通过案例分析，对CFIUS的审查重点进行归纳，并据此简述在应对CFIUS审查时需注意的要点，以期对中国买家们提供有益参考。

一、CFIUS的审查重点

• 涉及国防工业

案例1：三一重工旗下罗尔斯公司收购美国风电项目

三一重工在美关联企业罗尔斯公司于2012年4月完成对位于美国俄勒冈州海军军事基地附近一风电项目的收购，并取得了该项目建设的所有审批和许可，为此三一重工先后投入约1300万美元。但是，罗尔斯公司于2012年7月和8月分别收到CFIUS的两项临时性禁令，以“涉嫌威胁国家安全"为由，要求相关风电项目立即停工，并禁止该项目的任何转让，且不存在任何赔偿机制。美国总统奥巴马更在2012年9月签发总统令，支持CFIUS的裁决。该收购案被拒的主要原因是项目距离美国海军训练场很近，而且风车较高，其顶部传感器可看到训练场内的情况，美国政府担心本国海军训练场的情况受到一家外国公司窥探而威胁到美国国家安全。虽然，三一重工此后的“维权之战”最后以胜利告终，但美国司法机关也仅判定美国政府在此事件上程序违法，并未推翻CFIUS和总统的最终裁决。

案例2：中国宏芯投资基金收购德国芯片企业爱思强

2016年7月，中国福建宏芯基金向德国半导体设备供应商爱思强发出要约收购，并于当年9月获德国经济部批准。然而，因美国总统奥巴马于当年12月初发布总统令，称爱思强的科技应用于美国军方设备，并称有“可靠证据”表明，中国投资者对爱思强及其美国分支机构进行收购之后，可能会采取对美国的国家安全构成危害的行动。虽然，中国政府一再声明，该起并购案系正常的商业行为，但最终中国买家仍未能逃脱收购失败的命运。

• 外国投资者具有所在国国资背景

案例3：中国国有基金控制的Canyon Bridge Capital Partners收购美国芯片制造商莱迪思
总部位于俄勒冈州波特兰的莱迪思半导体在2016年11月接受私募基金Canyon Bridge Capital Partners Inc.（以下简称“Canyon Bridge”）的收购提议，后者的实际控制人是一家中国的国有基金（国新基金）。白宫在一份声明中称，做出否决决定的原因是美国政府也在使用莱迪思的芯片产品，而收购方的实际控制人系中国国有实体，该交易可能导致“知识产权”的“潜在转移”。同时白宫认为，收购方的实际控制人并未回答美国政府对该项交易可能导致的美国国家安全隐患的质疑。

• 涉及数据安全

案例4：蚂蚁金服收购速汇金

作为中国最大的金融科技公司，阿里系的蚂蚁金服是全球移动支付和互联网金融业务的领跑者，为进行全球化布局，蚂蚁金服持续在全球范围内开展战略投资，其中包括对速汇金的收购。为促成交易，蚂蚁金服先后接受了CFIUS三次审核，为消除CFIUS的顾虑，还作出了相应承诺（如本文引言所述）。然而，该交易却遭到一众美国机构和议员的强烈反对，其致信CFIUS称“如果中国能够称霸全球的支付市场，它将利用信息、技术、智力和经济实力对美国经济和国家安全构成危害”。最终，经过“全面彻底的”审查后，CFIUS以“将威胁美国公民数据的安全性”为由否决了该收购案。
无独有偶，就在去年，中国互联网集团腾讯控股因预见到地图未来将在智能驾驶、无人驾驶、移动互联网服务等方面发挥极为重要的作用，而欲联合另外两家公司共同收购总部位于阿姆斯特丹的数字地图供应商Here[6]的部分股权，由于后者在芝加哥有相关业务，因而CFIUS有权对该收购案进行审查。最终，该交易因美国当局担心汽车收集的详细地图信息被中方获得从而威胁美国国家安全而未能通过CFIUS的审核。
除了上文提及的几个重点外，如并购标的系为美国政府提供支持服务的企业、其运营关系到美国国家安全的企业、特定高科技企业、受美国出口控制的企业、受外国政府控制的企业，也将受到CFIUS的重点审查。此外，如收购方来自防止核武器扩散方面有记录的国家，或收购方以往有危害美国国家安全的记录[7]，CFIUS也都会列入审查重点。不仅如此，只要是美国政府认定的可管辖交易，CFIUS都得审查。例如，双汇收购史密斯菲尔德时，CFIUS并不认为需要进行审查，但美国国会却认为史密斯菲尔德系美国最大的猪肉生产商，美国居民（包括政府官员）均食用该公司的产品，因此食品安全事关国家安全，而一旦该公司被中国企业收购即可能对美国国内的食品安全，也就是国家安全产生重大影响。因此，CFIUS对该案进行了审查。虽然最终的审查结果是对国家安全不构成威胁，但CFIUS也因此向总统强调了食品安全系国家安全的重要组成部分。

二、如何应对

CFIUS审查

1. 主动向CFIUS进行申报

向CFIUS进行申报并非跨境并购所必须履行的程序，那么是否意味着中国买家可直接绕过CFIUS审核进行交易呢？杨春宝律师团队认为，这不是个好主意。虽然向CFIUS申报是自愿的，也是免费的。然而，所有的外资在美并购案均处于CFIUS的严密监控之下，一旦CFIUS发现某宗并购交易并未进行申报，而其又非常想了解该案，便会致电该标的公司，敦促其进行申报。并且，CFIUS会合理怀疑这些未主动申报的交易可能隐藏了一些不符合审核条件的问题，从而会对其进行格外严格细致的审查，甚至延长审查周期。而由于CFIUS的审查标准非常主观，该交易也很可能因为被怀疑隐瞒事实而无法获得审批通过，从而导致并购双方的巨大损失。因此，杨春宝律师团队强烈建议拟进行跨境并购的中国买家对可能涉及美国国家安全审查的并购在交易完成前即主动向CFIUS进行交易申报，并提供尽可能详尽的交易资料，切勿抱有任何侥幸心理，以避免不必要的时间成本以及因未能积极配合CFIUS而导致交易被否。

      2. 聘请与CFIUS沟通经验丰富的律师团队

如前所述，CFIUS对并购交易的审查带有强烈的主观色彩，因此，让其“看得顺眼”并被视为“准女婿”，对一宗跨境并购案来说极为重要。那么如何才能在确保材料真实完整的前提下，将女婿“包装”得符合丈母娘的“口味”呢？杨春宝律师团队的建议是寻求与CFIUS有丰富沟通经验的律师充当“职业红娘”，有了他们的牵线搭桥，再加上过硬的“履历”（完善的申报材料），相信一定能够得到CFIUS这个火眼金睛的“丈母娘”的青睐。不过，大多数中国买家并不知晓如何找到优秀“红娘”，对他们而言，最快捷有效的方式是寻求具有全球网络的国际大所的帮助：一方面，这些国际大所（包括Dentons等）处理过较多跨境并购交易，有着与CFIUS正面交锋的丰富经验；另一方面，国际大所的中国律师团队与其美国律师团队可以分工合作，中国律师团队主要负责起草并购文件以及取得中国有关部门（如发改委和商务部等）对并购交易的核准或备案外，美国律师团队则可负责尽职调查、交易谈判以及向CFIUS进行申报等事宜。这样，中国买家不仅能够以最快的速度找到优秀“红娘”，而且还能节省“中介费”（国际大所中美律师团队分工配合，能够在一定程度上为中国买家降低时间成本和沟通成本）。此外，“游说”政府是一些美国律师事务所特色业务，比如Dentons的一些合伙人曾经是国会议员或者供职于美国政府部门，深喑游说政府的技巧，可以在CFIUS申报中发挥不可替代的作用，毕竟CFIUS审查的主观性太强。

      3. 通过司法途径寻求救济

虽然杨春宝律师团队在上文中为中国买家通过CFIUS审查给出了一些有益的建议，但由于CFIUS审查的主观性太强，再加上意识形态因素，中国买家无法通过CFIUS审查的可能性仍然不低。万一被否，难道就只能眼巴巴地看着“美娇娘”离开，或许还得搭上一大笔“分手费”（解约金）？非也。咱还有一条路：上官府衙门击鼓鸣冤。三一重工就是个好榜样。在三一重工旗下罗尔斯公司收购美国风电项目被奥巴马总统否决之后，罗尔斯公司起诉了总统和CFIUS，要求美国政府就否决该交易做出合理解释。美国哥伦比亚联邦上诉法院认定总统下达禁止令违反了程序正义，判决美国政府向罗尔斯公司提供作出相关决定所依据的非保密信息部分。最终，美国政府和罗尔斯公司达成了和解，罗尔斯公司可将该风电项目转让给其选定的第三方买家，同时CFIUS也确认了罗尔斯在美收购的其它风电项目收购交易不涉及国家安全问题，并欢迎罗尔斯公司和三一集团就未来更多的在美交易和投资项目向其提出申报。试想下，如果罗尔斯公司不起诉美国政府，对已收购的风电项目，就既不能运营，又无法转让，将导致巨大损失。而其选择了维权，并且最终胜诉了，这就意味着可通过转让标的风电项目来收回部分甚至全部投资。因此，杨春宝律师团队强烈建议拟进行跨境并购的中国买家，在相关交易遭到CFIUS否决后，积极通过司法途径寻求救济，这么做，至少有机会挽回一些损失。

       4. 尽可能减免“分手费”

熟悉跨境并购交易的人士均知晓，对一宗跨境并购案而言，并购双方达成合意签署投资意向书仅是“万里长征第一步”，在该交易的进行过程中，会遇到各种意想不到的状况，比如：并购无法通过CFIUS审查，又或是收购方突然资金链出问题导致无法继续交易等。而这些状况可能会给交易对方造成一定损失。因此，并购双方通常会在并购协议中约定，当发生特定事件导致交易被迫终止时，责任方应向另一方支付赔偿金。而依据商业惯例，并购双方会在并购协议中承诺取得各自所在国政府对交易的批准，并将未能获得相关批准导致终止交易作为须向交易对方进行赔偿的特定事件之一。因此，由谁承担取得CFIUS审批的责任，抑或将无法通过CFIUS审查作为不可抗力事件，就成为跨境并购谈判的重点之一。笔者此前参与的一宗中国境内民企收购美国纽交所上市公司的并购交易就约定，标的公司承诺应取得CFIUS对该交易的审批，否则应就违反该承诺而向收购方作出赔偿。不过，在蚂蚁金服收购速汇金案中，双方约定的赔偿方是作为收购方的蚂蚁金服。当然，也有约定双方均无需承担赔偿责任的案例，如清华紫光投资西部数据的交易，虽然遭到了CFIUS否决，但因相关投资协议并未将CFIUS审批失败作为违约事件，因而并购双方均可免责。由此可见，在相关投资协议中对CFIUS审批进行约定，对收购方而言至关重要，而这往往取决于收购方及其律师的谈判能力。考虑到CFIUS审批存在巨大的不确定性，作为收购方的中国买家，在并购谈判中应尽可能约定由标的公司而非收购方取得CFIUS审批，如实在无法实现，也应尽可能减免因未能取得CFIUS审批而产生的“分手费”。

  结语 

近年来，伴随特朗普政权的上台，美国的贸易保护色彩愈来愈浓。就在特朗普发布总统令否决Canyon Bridge收购莱迪思的交易不久后，美国参众两院在白宫的支持下于2017年11月8日提交了《外国投资风险评估现代化法案（2017）》（下称“FIRRMA”），旨在扩大CFIUS的审查范围并增强其审查力度，主要体现为：1.扩大CFIUS的审查范围，包括某些涉及合资公司或少数股权的交易，以及靠近军事基地或其他敏感性的国家安全设施的不动产交易；2.重新定义“关键技术”，关键技术应包含美国对那些对美国构成威胁的国家（如中国）保持技术优势所必不可少的新兴技术；3.针对某些特定类型的交易，强制外国投资者提交“简易备案”供CFIUS决定是否需进一步提供完整备案；4.对CFIUS的审查添加了新的国家安全要素。此外，FIRRMA还就CFIUS的审查期限、中止权力、达成和解、重启审查、收取费用等方面新增或进行了更为严格的规定。据凤凰网在去年12月的报道，该法案在国会已获得超过20多名议员的联署支持。另据相关媒体报道，去年12月18日美国白宫发布的特朗普政府首份国家安全战略报告表示，将强化CFIUS的作用，甚至拟将其审查范围扩大至美国公司的海外合资企业。反观中国，诸如阿里巴巴、腾讯、华为、京东等一批贴着“Made in China”标签的优秀企业如雨后春笋般涌现出来并登上了世界舞台，它们势必会通过频繁的跨境并购来扩大自己的版图，衷心希望它们能够在专业律师的帮助下巧妙地通过CFIUS这个“丈母娘”的终极大考，顺利“抱得美人归”。
  

作者简介
杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人。执业20余年，系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖"和“2017中国并购律师大奖"，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格，系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师，大成上海办公室TMT业务组牵头人。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金， TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn  
孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前从事企业管理工作十多年，具备优秀的中英文双语沟通和协调能力，同时也积累了非常丰富的企业运营方面的知识和经验。孙律师执业领域为：投资并购、私募基金和资本市场。电邮：sun.zhen@dentons.cn 

[1] 全称浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司，前身为浙江阿里巴巴电子商务有限公司，旗下拥有支付宝、支付宝钱包、余额宝、招财宝、蚂蚁小贷及网商银行等品牌。 [2] Money Gram成立于1940年，总部位于美国德克萨斯州，是一家国际快速汇款公司。分支机构遍布30多个国家，并且在全球200多个国家与地区拥有35万个网点，且其快速汇款业务能让资金直达全球约24亿个账户，沃尔玛、英国邮政、加拿大邮政及ACE Cash Express均是其重要合作伙伴。 [3]蚂蚁金服将以每股18.00美元的现金收购速汇金全部流通股。 [4] CFIUS是美国联邦政府的9个部门组成的一个委员会，由财政部牵头，使命是根据美国1950年《国防生产法案》（The Defense Production Act of 1950（DPA））以及2007年《外商投资与国家安全法案》（The Foreign Investment and National Security Act of 2007 （FINSA）），对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。 [5] 三起并购交易分别为：2008年，华为和贝恩资本（Bain Capital）联合收购3com公司；2010年，华为收购摩托罗拉（Motorola）公司；2011年，华为收购三叶系统公司（3Leaf）。 [6] Here地图由欧洲以及美国的汽车提供大约80%的道路信息，在地图市场上占有重要地位。 [7] 摘自美国财政部官方网站：CFIUS Reform: Guidance on National Security Considerations: Illustrative, not comprehensive: Emphasizes that CFIUS considers all relevant facts and circumstances in each case, regardless of industry.  Within the following two major categories, the guidance provides illustrations, not a comprehensive description:
-        Nature of the U.S. business: For example, national security considerations have been presented because the U.S. business has government contracts, has operations relevant to U.S. national security, or deals in certain advanced technologies or goods and services controlled for export
-        Identity of the foreign person: For example, national security considerations have been presented because of the track record of the foreign person acquiring control of the U.S. business, or the non-proliferation record of the person’s country of origin