关于外商投资企业在华清算法律合规及其注意事项

       我国的外商投资企业分为三种，分别为：外商独资企业、中外合资企业以及中外合作企业。与我国的内资企业一样，前述三种外商投资企业的清算也分为破产清算与非破产清算两种类型。以下笔者将根据我国现行有效的法律法规，并结合其实务经验，就我国外商投资企业的清算事宜及注意事项分别进行介绍。

        一、外商投资企业的非破产清算

        （一） 外商投资企业非破产清算相关法规
        在2008年之前，外商投资企业的非破产清算均应当遵照1996年7月9日所实施的《外商投资企业清算办法》办理，然而在2008年1月15日，该办法已被国务院予以废止。
        随后，商务部办公厅于2008年5月5日所发布了《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（商法字[2008]31号），同时，国家工商行政管理总局、商务部又于2008年10月20日下发了《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》（工商外企字[2008]226号）。根据上述两份文件，目前，我国外商投资企业的非破产清算应当适用《公司法》、《公司登记管理条例》的有关规定。除此之外，若外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定，例如：中外合资的公司还应适用《中外合资经营企业法实施条例》第九十、九十五条规定，中外合作的公司还应适用《中外合作经营企业法实施细则》第四十八条规定，外商合资或外商独资的公司还应适用《外资企业法实施细则》第七十二、七十三条关于外商投资企业解散清算的有关规定。

        （二） 外商投资企业非破产清算前的解散程序
        所谓解散，是指外商投资企业由于企业章程或法律规定的特定事由发生等原因，不能继续存在而终止其经营活动，并开始处理未了结事务的法律行为。简单而言，解散为非破产清算的起点。
        由于外商投资企业的解散理由存在差异，按照相关法律规定，在正式清算前，需要依据实际情况确认清算前需要办理的审批手续，具体可分为以下几种情况：
        1）如果外商投资企业因章程规定的经营期限届满而解散，或者被司法裁定解散，或者依法被工商行政部门吊销营业执照、被责令关闭，或者被撤销而解散的，则直接进入清算程序，无需经过商务主管部门的批准。
        2）需要由商务主管部门批准才能解散的情况有：
        外商投资企业发生经营不善，严重亏损，投资者决定解散；
        因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；
        企业章程、合同中规定的其他解散事由已经出现时。
        3）当中外合资企业或者合作企业一方不履行企业合资（或者合作）合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营，在经营期限届满前单方提出解散的，应当经审批机关批准解散或经人民法院裁定解散。当然，如果合资或者合作协议中约定争议解决方式为商事仲裁，则，则此类企业的解散需要由约定的商事仲裁机构做出仲裁裁决。

        （三） 外商投资企业非破产清算的法律程序
        当外商投资的公司依法解散后，应当按照以下程序办理清算及公司注销工作：
        1） 依法成立清算组；
        2） 自清算组成立之日起10日内，向工商行政主管部门申请清算组成员备案；
        3） 通知债权人并登报公告、登记并核定债权；
        4） 处理员工终止合同相关手续；
        5） 整理公司资产并进行审计；
        6） 清缴税务，办理税务、海关登记的注销手续；
        7） 制定清算报告；
        8） 办理工商登记注销；
        9） 投资方分配剩余财产并付汇、注销开户银行；
        10） 办理财政登记、组织机构代码登记、统计登记、外汇登记、社保登记等后续注销手续。
        根据笔者的经验，依照上述程序完成一件清算案件，从提出解散申请到清算结束大约需要半年的时间，若涉及到合资、合作纠纷的诉讼或者仲裁，则上述程序将会持续更长时间。因此，笔者认为，如果能够合理的安排清算程序中的处理流程（如提早处理员工终止合同等事宜），不但可以顺利的推进清算工作，还可以使清算所需的时间相对的缩短。

        （四） 外商投资企业非破产清算中需要注意的问题
        根据笔者近年来代理外商投资企业清算的实务经验，以下几点问题是外商投资企业非破产清算程序中值得注意的事项：
        1）上述第三节中所述清算程序为正常情况下的清算程序，如果在清算过程中，企业解散后逾期不成立清算组的，或者虽然成立清算组但故意拖延清算的，或者违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的，债权人或者股东均可以申请人民法院指定清算组进行强制清算。在强制清算的情况下，清算工作将在法院的指导与监督下完成。值得注意的是，强制清算的情况下，如果法院指定专业的清算公司担任清算组成员，一般会产生高法院费用及清算组清算费用，这些费用将首先从清算财产中予以支出，因此此种方式进行清算的成本较高。
        2）外商投资企业向商务主管部门提出申请时需要提交“申请书”、“公司权利机构的决议”、“提前终止合同的协议”等法定文件。特别需要指出的是，商务主管部门一般还需要拟解散的外商投资企业出具一份“关于员工安置（处理）方案的说明”，企业在该份说明中应当详细描述目前企业员工的状态、公司解散时员工的补偿方案、是否存在尚未解决的劳资纠纷等内容，最后拟解散的企业必须在该说明中承诺不会因企业清算而侵犯劳动者的合法权益。
        3）关于清算组成员的组成。我国《公司法》规定有限责任公司的清算组由股东组成，而对于外商投资企业，目前商务主管部门仍允许其清算组由公司权利机构决议通过的三名或三名以上的人员组成，同样需要特别说明的是，该三名或三名以上的成员并不局限于公司的董事、监事或者总经理等高级管理人员，同样可以是公司权利机构所决议通过的任何人员，比如公司聘请的律师、普通公司职员等。
        4）关于员工安置问题。按照我国劳动合同法的规定，企业解散时，可以终止与员工的劳动合同并依法支付经济补偿金。但笔者建议，企业在进入清算程序后，不必仓促地宣布员工安置方案，而是应本着公平合理的原则，研究制订企业与员工都可能接受的安置方案，从而保证清算过程中，企业能够平稳的开展各项工作，防止出现员工破坏公司财产、影响公司清算的事件。

        二、外商投资企业的破产清算

        （一） 外商投资企业破产清算的相关法规
        自2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》实施后，在我国注册的外商投资企业的破产也需要按照该规定处理。因此，外资企业的破产程序与中资企业的破产程序基本一致。

        （二） 外资企业破产程序的启动
        按照《中华人民共和国企业破产法》的规定，若外商投资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以依法启动破产程序。
        破产程序的启动需要向人民法院提出申请，若外商投资企业不能清偿到期债务，其本身可以向人民法院提出破产清算申请，债权人也可以向人民法院提出破产清算申请；如果企业在清算过程中，发现资产不足以清偿债务的，清算责任人应当向人民法院申请进入破产清算程序。
        法院在收到破产申请后，将依法进行审查，若符合受理条件的，人民法院将自收到破产申请之日起十五日内裁定受理。
        破产案件受理后，法院将指定破产管理人接管拟破产企业的财产、印章和账簿、文书等资料；管理人还应当调查拟破产企业的财产状况；整理拟破产企业的债权与债务；组织召开债权人会议。此时，拟破产企业或者债权人均可以依照破产法的规定，向人民法院申请对拟破产企业进行重整或者在法院组织下进行和解。

        （三） 破产清算
        当拟破产的外资企业确属严重亏损，不能清偿到期债务的，而且拟破产企业与其债权人间不能和解或和解无效，由人民法院将裁定，宣告企业破产。
        在法院宣告企业破产后，企业正式进入破产清算程序：
        1、破产清算过程中，破产管理人将及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论；
        2、破产管理人将按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产，出售破产财产一般通过拍卖进行；
        3、按照以下程序对债务进行清偿：
        1）优先清偿破产费用和共益债务；
        2）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当支付给职工的补偿金等；
        3）破产人欠缴的社会保险费用和破产人所欠税款；
        4）普通破产债权。
        4、对剩余破产财产进行分配，破产财产分配方案需经人民法院裁定认可后，再由管理人执行。
        5、破产人无财产可供分配的，或者在分配完结后，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。人民法院作出裁定破产程序终结的，予以公告。
        最后，破产管理人应当在破产程序终结之日起十日内，持人民法院的裁定，向破产人的原登记机关办理公司注销登记。

        （四） 外资企业破产注意事项
        外资企业破产程序与内资公司几乎一样，根据笔者的经验，整个破产程序至少需要一年以上的时间。但需要说明的是：由于外商投资企业的注册资本往往会采用分期出资的方式注入，若其注册资本尚未缴纳完毕，则其外国投资者必须将未缴的注册资本缴清后方可办理破产清算程序。