问：
某公司欲和其职工签订对该公司的承包经营合同，由该职工负责经营管理公司，无论是否盈利都要每年上缴一定金额的承包费。该公司是有职工参股的国有公司，不知该性质的公司能否进行承包？承包给本公司职工可行吗？无论盈利还是亏损都要支付承包费，是不是将公司的经营风险转嫁给了个人，这合理吗？公司保留董事会对承包者进行监督，在某种程度上承包者并不完全享有经营自主权，这也和承包的原则相抵触，这样的操作是否合法？我查找了一下，除了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》外没有找到其他相关的法律规定，而此公司的情况似乎不适用该条例。如果还有其他相关法律规定，请告知。
答：
企业承包经营领域的法律法规，主要有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《乡镇企业承包经营责任制规定》、《关于承包经营中外合资经营企业的规定》以及国家工商行政管理局的一些答复等。尽管如此，除非法律另有规定，这并不影响其他所有制形式的企业实行承包经营，因此企业的决策机构有权对此作出决定。
以你提及的公司为例，该公司可以承包给本公司职工个人经营，这就是所谓的内部承包。承包的方式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。企业承包时采用何种方式取决于企业的资产现状和经营状况，由承包合同双方协商确定，因此无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。至于是否合理，我认为只要是双方的真实意思表示，没有任何一方强迫另一方就是合理的，不能因为承包者的判断不准、对困难估计不足或者没有达到预期目标等而质疑承包经营合同的合理性。至于董事会的监督权，我认为也是必要的，毕竟董事会代表公司所有者的权益，必须对承包经营者的经营行为进行必要的监督。但是，它不能影响承包人的自主经营权，这就需要在承包经营合同中约定一个合理的权限。（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司能否将经营管理承包给本公司职工？
企业承包经营是指企业所有者或决策机构通过合同，将企业整体或部分经营管理权在一定期限内授予承包人，承包人按约定完成经营目标并支付承包费或承担相应责任的经营方式。在法律规则层面，企业承包经营并不限于全民所有制企业，除非法律另有规定，其他所有制形式的企业也可以实行承包经营，具体是否承包、承包给谁、采取何种方式，通常由企业决策机构依法决定。内部承包就是将企业承包给本单位职工个人经营，属于承包经营的一种常见形态，其核心在于通过合同明确双方权利义务，而非改变企业所有制性质。结合本文所述情形，某公司是职工参股的国有公司，欲将公司承包给本公司职工经营管理，并约定无论盈亏均每年上缴一定金额承包费。答复明确指出，该公司可以承包给本公司职工个人经营，这就是所谓的内部承包，承包方式包括减亏承包、盈利承包、按比例支付承包费和固定承包费等，选择何种方式取决于企业资产现状和经营状况，由承包合同双方协商确定。因此，公司内部承包在主体和方向上并无法律障碍，决策机构有权作出决定，不能仅因存在职工参股就否定内部承包的可行性。实务指引方面，拟实行内部承包的公司应首先确认决策程序是否完备，由有权机构形成决议并授权签署合同；其次应在合同中明确承包范围、承包期限、承包费金额或计算方式、资产交接、债务承担、盈亏处理、考核指标、监督权限和违约责任。尤其要防止承包合同与公司章程、职工持股安排发生冲突，避免因程序瑕疵或权限不清引发争议。若承包人同时具有职工和股东身份，还应区分其基于劳动关系、股东关系和承包合同关系产生的不同权利义务，确保内部承包既激励经营又控制风险。
无论盈亏都交固定承包费是否合法合理？
固定承包费是指承包合同约定承包人无论经营盈利还是亏损，均须按固定金额或固定标准向发包方支付承包费。从法律原则看，承包经营合同属于当事人意思自治的范畴，承包方式由双方根据企业资产现状和经营状况协商确定，法律并未一概禁止固定承包费。只要合同内容不违反法律强制性规定和公序良俗，且双方意思表示真实，固定承包费条款通常具有约束力。它体现的是发包方将经营风险部分转移给承包人，但同时也将剩余经营收益部分留给承包人，属于风险与收益对应的商业安排。本文所引案例中，提问者担心无论盈利还是亏损都要支付承包费，是将公司经营风险转嫁给个人，且公司保留董事会监督权，承包者不完全享有经营自主权，是否与承包原则相抵触。答复明确，无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖；是否合理，关键在于是否属于双方真实意思表示，是否存在一方强迫另一方。如果承包者对困难估计不足、判断不准或者没有达到预期目标，不能以此事后质疑承包经营合同的合理性。同时，董事会监督权也被认为是必要的，因为董事会代表公司所有者权益，必须对承包经营者的经营行为进行必要监督，但不能影响承包人的自主经营权，需要在合同中约定合理权限。实务中，承包人签署固定承包费条款前应充分评估市场波动、成本变化、资产状况和自身经营能力，避免因盲目承诺导致个人债务风险。发包方则应注意承包费定价的公允性，避免畸高或显失公平，并保留协商记录、决策文件和合同文本。对于监督权，建议在合同中列明董事会或发包方可以检查、审计、听取报告、提出整改意见的范围和程序，同时明确承包人在日常经营、人事安排、采购销售等方面的自主权限。若发生争议，法院或仲裁机构通常会审查合同约定、履行情况和风险分配是否合理，而非简单否定固定承包费模式。
董事会监督承包者是否妨碍经营自主权？
董事会监督权源于其代表公司所有者权益的职能，在承包经营关系中，发包方或公司决策机构有必要对承包人的经营行为进行监督，以防止资产流失、违规经营或损害所有者利益。但承包经营的核心之一是赋予承包人一定的经营自主权，使其能够在约定范围内自主决策、自主管理并承担经营后果。因此，监督权与自主经营权并非绝对对立，而是需要通过合同划定边界。合法的监督应当限于必要范围，例如财务检查、重大事项审批、经营目标考核和合规审查，不能演变为对日常经营的全方位干预。本文情形中，公司保留董事会对承包者进行监督，提问者认为这使承包者并不完全享有经营自主权，与承包原则相抵触。答复认为，董事会的监督权是必要的，毕竟董事会代表公司所有者的权益，必须对承包经营者的经营行为进行必要监督；但是，它不能影响承包人的自主经营权，这就需要在承包经营合同中约定一个合理的权限。该分析表明，监督本身不必然违法，关键在于监督事项、方式和程度是否合理，是否超越合同约定侵入承包人的自主决策空间。若董事会随意撤换承包人、频繁干预采购销售或否定正常经营决策，则可能构成违约或侵权。实务操作中，建议在承包合同中设置分层权限：日常经营事项由承包人自主决定，重大投资、资产处置、对外担保、大额借款和利润分配等事项由董事会审批或备案；同时约定监督程序，如定期报送财务报表、接受审计、列席会议和整改期限。对监督权的行使应保留书面记录，避免口头指令和随意干预。承包人也应注意在权限范围内行事，越权行为可能由自己承担责任。双方还可约定争议解决机制和违约救济，确保监督不越位、自主不失控，从而平衡所有者权益保护与承包经营效率。
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