A公司通过多方努力取得了承办某旅游节的授权，但是按照约定，其需向主管该旅游节的旅游局支付活动保证金人民币50万元。B公司的董事长、法定代表人马某指示B公司的财务将本公司的人民币50万元作为A公司的旅游节保证金支付给了旅游局。此后马某又要求旅游局将上述50万元以退回押金的名义支付给了C公司。后由于B公司股权转让，马某因此离任，B公司在审计时才获悉以上50万元的去向，B公司遂以董事损害公司权益的名义起诉马某要求其承担赔偿责任，并要求A公司和C公司承担连带的赔偿责任。
经法院查明，B公司成立之初系A公司的全资子公司，马某系A公司的董事长、法定代表人，后又被其指定到B公司担任董事长和法定代表人之职。C公司也系A公司投资设立的子公司，其董事长和法定代理人胡某也是由A公司指定的，并且胡某同时担任B公司的董事。
法院在查清三个企业之间关联关系和马某、胡某关联董事关系后，认定马某利用其同时担任A、B公司法定代表人和董事的关联关系，为A公司的利益指示B公司对外还款，并造成B公司无法向旅游局追回50万元，马某的行为违背其对B公司所负的忠实义务，侵害了公司利益，应依法对B公司的损失承担赔偿责任。同时由于马某系A公司的法定代表人，故A公司对马某的侵权行为是明知的且有共同的主观故意，因此A公司与马某构成共同侵权，承担连带赔偿责任。但是A公司无法证明C公司与马某共同实施了董事侵害公司权益的行为，故无法根据董事损害公司权益这一案由主张C公司承担共同还款义务。
在公司运作中，董事和公司的高级管理人员利用职务之便，损害公司利益的情况时有发生。如何有效防止前述行为的发生，并追究相关董事和高级管理人员的赔偿责任，保护公司的合法权益是每个公司和股东关心的话题。对此，我国公司法明确了董事和高级管理人员对公司的忠实义务，并设定了一系列系统、全面和操作性强的规定。
首先《公司法》专设了第六章“公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务”，在第一百四十八条规定了忠实和勤勉义务的一般性原则，即“董事、监事、高级管理人员应遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉业务”，确定了董事只能为适当的目的，即维护公司的最大利益而行使权利，避免与公司发生潜在的或现实的利益冲突的原则。其次在一百四十九条中列举了董事、管理人员的八项禁止行为，即挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。以上概括和列举的形式，系统和全面地规定了董事、高级管理人员的忠实义务。最后在一百五十二条中赋予了股东派生诉讼权，即董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事（会）向人民法院起诉董事等或请求董事会（执行董事）起诉监事，如董事、监事拒绝起诉或情况紧急，股东也可以自己的名义直接向法院起诉。该规定明确了董事、监事、高级管理人员侵害公司利益时，股东或公司权利救济的方式，使保护公司合法权益更具有可操作性。
(本文载于《科技创业》2006年11月号)
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
董事违反忠实义务的认定标准是什么？
忠实义务要求董事在行使权利时必须以公司最大利益为出发点，避免个人利益与公司利益发生冲突。法律确立了概括性标准，即董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。同时以列举方式明确了八类禁止行为，包括挪用公司资金、擅自对外借贷或担保、利用职务谋取商业机会、接受他人佣金、擅自披露秘密等。只要董事实施的行为落入禁止情形，或者实质上违背了维护公司利益的原则，就可能构成违反忠实义务。n在本文案例中，马某同时担任A公司和B公司的法定代表人，其利用关联关系指示B公司向旅游局支付了属于B公司所有的50万元，随后又要求旅游局将款项以退回押金名义转给C公司。法院审理后认为，马某的指示行为并非为了B公司的利益，而是为了A公司的利益，导致B公司丧失了对该笔款项的追偿权利，直接造成B公司财产损失。这一行为明显违背了董事对公司应负的忠实义务，因此被认定为侵害公司权益的侵权行为。n实务中认定董事违反忠实义务，需要重点审查董事是否利用了关联关系、是否履行了正当决策程序、行为是否使公司遭受实际损失。公司应当完善关联交易管理制度，要求董事在涉及关联事项时主动申报并回避表决。一旦发现董事存在违反忠实义务的行为，公司可以依据法律规定要求其赔偿损失，同时注意收集关联关系证明、资金流向凭证等关键证据，以证明行为与损失之间的因果关系。
关联交易中公司何时承担连带责任？
关联交易中公司承担连带责任的前提是该公司与实施侵权行为的董事之间存在共同故意或共同过错，并且共同实施了侵害受害公司权益的行为。法律上，连带责任要求各行为人之间具有共同的意思联络，即明知且追求或放任损害结果的发生。如果仅是关联公司之间的股权关系或人员交叉，不足以认定共同侵权，必须证明该公司对董事的侵权行为知情且积极参与或提供帮助，才能要求其承担连带赔偿责任。n在本文案例中，A公司被认定承担连带责任，关键事实是马某同时担任A公司的法定代表人，其指示B公司付款的行为直接服务于A公司的利益。法院认为A公司作为马某所代表的公司，对马某的侵权行为是明知的，且具有共同的主观故意，因此A公司与马某构成共同侵权，应当对B公司的损失承担连带责任。而C公司虽然同为A公司的子公司，且其法定代表人胡某也由A公司指定，但现有证据无法证明C公司与马某存在共同实施侵权行为的合意，因此法院不支持B公司要求C公司承担连带责任的请求。n实务中，受害公司主张关联公司承担连带责任时，必须提供充分证据证明该关联公司不仅知情，而且与实施侵权的董事之间存在意思联络或共同行为。例如，资金最终流向关联公司、关联公司参与了款项处置的决策、或者关联公司从侵权行为中直接受益且无正当理由等。仅凭关联关系或人员兼任不能推定共同侵权。公司应建立关联交易台账，保存董事会决议、资金往来凭证等文件，以便在诉讼中清晰还原交易背景，准确锁定责任主体。
股东如何通过派生诉讼追究董事责任？
股东派生诉讼是指当公司怠于通过诉讼追究董事、监事或高级管理人员损害公司权益的责任时，符合法定条件的股东可以代表公司提起的诉讼。其核心规则是股东必须先向公司内部监督机构提出书面请求，要求其提起诉讼。具体而言，如果董事执行职务时违反法律、行政法规或公司章程给公司造成损失，股东可以书面请求监事会向人民法院起诉该董事；如果涉及的是监事，则请求董事会或执行董事起诉。只有当相关机构收到请求后拒绝起诉、怠于起诉或者情况紧急时，股东才能以自己名义直接向法院起诉。n在本文案例中，B公司是在股权转让后、马某离任并进行审计时才获悉50万元款项被转走，公司本身已经对马某提起了损害赔偿诉讼。这一事实说明，当公司能够正常行使诉权时，无需动用股东派生诉讼机制。但文章同时指出，如果公司内部人控制导致公司拒绝起诉，例如董事互相包庇，股东就可以依据法律赋予的派生诉讼权利，通过书面请求前置程序后自行起诉，从而突破公司机关怠于追责的困境。n实务中，股东提起派生诉讼需要注意几个要点：一是原告股东在起诉时必须持续持有公司股份，且持股时间通常需要满足一定要求；二是必须穷尽公司内部救济途径，即先向监事会或董事会提出书面请求，不能直接越级起诉；三是诉讼费用由公司承担，但股东需要提供相应担保以防滥用诉权。股东还应重点收集董事违反忠实义务的证据，包括关联交易合同、资金流水、董事会记录等，以证明公司损失与董事行为之间的因果关系。通过派生诉讼，股东可以有效监督董事行为，维护公司和全体股东的整体利益。
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