李某是上海A电子商务有限公司的董事兼总经理。在其任职期间，李某以其投资设立的上海B信息技术有限公司的名义与日本某公司签订了技术开发与技术服务协议，后李某又以B公司名义与上海C科技有限公司签订技术开发协议，将其承接的技术开发业务转包给C公司。A公司董事长与C公司的财务主管私交甚好，因此获悉了上述情况，即召开董事会并作出决议，要求李某取消该技术开发协议，改由A公司承接，因为李某身为A公司董事兼总经理，经营与本公司同类的业务，违反了《公司法》关于董事、经理竞业禁止的规定，属于无效行为。C公司认为，技术开发协议系C公司与B公司之间签订的，与A公司没有任何关系，而该技术开发协议系双方共同协商一致达成，协议内容也不违反法律强制性规定，因此，这是一份已经生效的协议，双方当事人应按协议约定履行各自的义务。至于李某作为A公司的董事兼总经理而以B公司的名义经营同类业务，这是A公司的内部事务，与B公司及C公司无关。
为此，A公司要求本所提供法律意见。我们认为，本案所涉及法律问题主要是关于公司董事或经理违反“竞业禁止义务”对于第三人有无约束力，也就是说公司董事、经理违反“竞业禁止义务”而在经营过程中与他人所签订的合同是否有效。在本案中，无论日本公司还是C公司，作为善意第三人，并无证据证明其与李某恶意串通，因此李某以B公司名义与日本某公司及C公司签订的协议意思表示真实、主体和合同内容均合法，故应为有效合同。同时，A公司要求李某承担“竞业禁止义务”符合公司法的相关规定。我们认为，根据《公司法》的相关规定，李某违反竞业禁止规定所得的收入应当归公司所有，公司并可以给予其处分。在本案中，李某以B公司名义与日本某公司所签协议直接违反了竞业禁止规定，而其以B公司名义与C公司所签协议只是为了履行前一协议，因此，其源于以B公司名义与日本某公司所签协议所得应当归A公司所有。
简评：公司法规定了董事、经理负有竞业禁止的义务，同时又规定因从事违反竞业禁止义务的营业或活动产生的收入应当收归公司所有，因而从公司法的立法意图和民商法鼓励交易的一般原则来看，该条规定并不能解释为董事、经理的竞业行为无效；若认定董事、经理的竞业行为无效，往往会牵涉到善意第三方（如本案中的C公司）的利益，影响交易的安全性。A公司应当有所作为，主张其权利；但是如果选择不适当的方式和策略，比如直接起诉请求确认B公司和C公司所签合同无效，结果可想而知。
(本文载于《科技创业》2007年第10期)
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
投资并购中如何进行尽职调查？
投资并购尽职调查应涵盖以下方面：1）法律尽职调查——核查目标公司的设立及存续、股权结构、重大合同、知识产权、诉讼仲裁、劳动用工、合规经营等情况；2）财务尽职调查——审查财务报表、资产负债、收入结构、关联交易、税务合规等；3）商业尽职调查——分析行业前景、市场竞争、商业模式、客户供应商集中度等。建议委托专业律师和会计师共同进行，重点关注隐性债务、或有负债、知识产权权属瑕疵、劳动用工风险等潜在隐患。杨律师团队在投资并购领域具有丰富经验，可提供全流程法律服务。
公司并购有哪些法律风险？
公司并购主要法律风险包括：1）股权权属瑕疵风险——股权被质押、冻结或存在代持关系；2）隐性债务和或有负债风险——目标公司存在未披露的担保、保证、未决诉讼等；3）劳动用工风险——员工安置、补偿方案、社保欠缴等；4）知识产权风险——核心专利、商标、著作权的权属不清或存在侵权纠纷；5）反垄断审查风险——达到申报标准的并购需向国务院反垄断执法机构申报；6）税务风险——历史欠税、税务筹划不当等。建议在交易前进行全面尽职调查，并在协议中设置适当的陈述保证条款和赔偿机制。
并购交易中如何设计交易结构？
并购交易结构设计需考虑以下因素：1）股权收购vs资产收购的选择——股权收购继承目标公司全部权利义务（含隐性债务），资产收购可选择性收购但需办理资产过户手续；2）支付方式——现金支付（简单直接）、股权支付（换股收购，可延迟纳税）、混合支付（现金+股权+ Earn-out）；3）分步交易安排——先收购部分股权，再根据经营情况决定是否收购剩余股权；4）税收筹划——合理设计交易结构以降低整体税负（如特殊性税务处理）；5）风险分配机制——通过陈述保证、赔偿、托管、分阶段付款等方式分配风险。建议由律师、税务师和财务顾问共同参与设计。
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