A公司与B公司经协商一致，决定由双方共同出资100万元，设立C信息技术有限公司。为此，A公司与B公司签订了一份发起人协议，协议规定：A公司出资80万元，B公司出资20万元；C公司设立股东会、董事会，董事会作为公司决策和业务执行机构；出资双方按投资比例分享利润、分担风险；公司筹备过程中的具体事宜及公司的登记注册均由A公司负责。协议签订后，B公司即按协议规定将20万元投资款汇入A公司账户。之后，双方共同制定了C公司的公司章程，确定了董事会人选，并举行了两次董事会议，制定了业务计划。此后，C公司迟迟没有开展业务活动，B公司经查问，才知A公司尚未办理C公司的注册登记。B公司向A公司催办数次，一直没有办理注册登记。半年后，B公司以C公司没有注册成立并开展业务活动为由，向法院起诉A公司，要求其退还其全部投资款20万元并赔偿损失。A公司辩称，双方已签订协议，缴纳出资，制定章程，成立董事会，至今已逾半年，虽然没有办理注册登记手续，但事实上公司已经成立，故B公司不能抽回出资。法院经审理，认定C公司尚未成立，A公司应当返还B公司投资款并支付相应利息。
简评：本案焦点在于C公司是否已成立，如果未成立，在公司设立过程中股东能否抽回出资。《公司法》第七条规定：“公司营业执照签发日期为公司成立日期。”显然，C公司尚未办理注册登记，工商管理部门因此尚未签发营业执照，C公司并未成立。那么公司成立前，股东能否抽回出资呢？对此，《公司法》未作禁止性规定。在司法实践中，通常将发起人协议（或者设立公司协议）视为合伙协议，而合伙人应当享有退伙的权利，但是应当根据协议承担相应的法律责任，比如违约责任等。在本案中，B公司及时履行了出资义务，但A公司由于某种原因在长达半年时间内未履行合同义务办理C公司的注册登记事宜，因此B公司可以请求解除合同，抽回出资，并追究A公司的违约责任。（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司成立前股东能否抽回出资？
公司成立前，公司尚未取得法人资格，出资人之间的法律关系主要依据发起人协议或设立协议确定。依据公司法律基本规则，营业执照签发日期为公司成立日期，未完成登记并取得营业执照，公司即未成立。此时并不存在公司法意义上严格的股东出资义务与抽逃出资问题，因为股东身份和公司资本制度尚未正式形成。法律并未明确禁止设立中出资人抽回出资，司法实践通常将发起人协议视为合伙协议，出资人类似合伙人，享有退伙并取回财产的权利，但需依约承担相应责任。在所给案例中，A公司与B公司约定共同出资一百万元设立C信息技术有限公司，其中B公司出资二十万元并已汇入A公司账户，A公司负责筹备及登记注册。双方还制定章程、确定董事会人选并召开董事会议。然而A公司长达半年未办理注册登记，C公司始终未取得营业执照。法院据此认定C公司尚未成立，A公司关于公司事实上已经成立、B公司不能抽回出资的抗辩不成立。这一具体情节说明，仅有出资、章程和董事会等设立行为，并不等于公司已经成立。创业者在设立公司时，应明确约定负责办理登记注册的一方及其完成期限，并保留出资凭证、协议文本和催办记录。若负责登记一方长期不履行义务，导致公司无法成立，出资人可以主张解除发起人协议，要求返还投资款及相应利息，并追究违约责任。需要注意，抽回出资并非无条件，若出资人自身存在违约或设立费用已经合理支出，仍可能承担分担损失等责任。法院通常审查公司是否实际成立、登记义务由谁负责、违约与损失之间的因果关系，从而判断是否支持返还出资及赔偿请求。
发起人协议未履行注册义务如何解除？
发起人协议是设立公司过程中约定各方出资、分工、权利义务和公司治理安排的基础文件。在公司未成立前，该协议对各方具有约束力，性质上常被司法实践类比为合伙协议。若一方负责办理公司登记注册却长期不履行，致使设立公司的目的无法实现，另一方可以依据合同解除的一般规则主张解除协议。解除后，尚未履行的部分终止履行，已经履行的部分可以根据履行情况和合同性质要求恢复原状、返还出资或采取其他补救措施，并有权要求违约方赔偿损失。在案例中，A公司与B公司签订发起人协议，约定B公司出资二十万元，A公司负责公司筹备过程中的具体事宜及登记注册。B公司按约将二十万元汇入A公司账户，双方还制定章程、确定董事会人选并召开董事会议。但A公司经B公司多次催办，在半年内始终未办理C公司的注册登记，导致C公司没有成立，也未开展业务活动。B公司因此起诉要求退还全部投资款并赔偿损失，法院支持其返还投资款及相应利息的请求。实务中，出资人发现负责登记一方怠于履行义务时，应及时书面催告并设定合理履行期限，保留邮寄凭证、聊天记录、邮件和转账记录等证据。催告期满仍不履行的，可以发出解除通知并主张返还出资、支付利息及赔偿实际损失。若协议对解除条件、违约责任和费用分担有明确约定，应优先按约定处理；没有约定或约定不明时，法院会结合设立进度、过错程度、费用支出和因果关系进行裁量。因此，完善发起人协议条款是防范此类争议的关键。
公司未成立时出资款返还与利息如何处理？
公司未成立意味着其尚未取得法人资格，不能以公司名义独立享有权利和承担义务。此时出资款并非公司法上已经形成的公司资本，而是基于发起人协议交付给负责筹备一方的款项。若公司最终未能成立，设立目的落空，出资人有权依据协议解除、合伙退伙或不当得利等规则请求返还。返还范围通常包括出资本金；对于占用资金期间的利息损失，法院可能根据过错、占用时间和实际损失情况支持相应利息。若负责登记一方存在明显违约，还可能要赔偿其他直接损失。案例中，B公司已经按发起人协议将二十万元投资款汇入A公司账户，A公司负责C公司的登记注册却迟迟未办，半年后C公司仍未成立。B公司起诉要求A公司退还全部投资款二十万元并赔偿损失。A公司抗辩称双方已签订协议、缴纳出资、制定章程并成立董事会，公司事实上已经成立，故B公司不能抽回出资。法院审理后认定C公司尚未成立，A公司应当返还B公司投资款并支付相应利息。这说明法院关注的是公司是否依法完成登记，而非仅有内部设立行为。出资人在主张返还时，应明确诉讼请求，包括返还出资本金、利息以及可证明的实际损失，并提交转账凭证、发起人协议、催办记录和公司未登记证明等证据。若款项已被用于合理设立费用，如场地租赁、审计验资、人员报酬等，责任方可能主张扣除或由各方按约定分担。若出资人自身也有过错，例如未按约提供登记材料或阻碍登记，返还范围和利息计算可能受到影响。因此，建议在协议中约定登记完成期限、资金专款专用、费用分担和违约后果，以降低公司未成立时的资金返还争议。
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