•律师称是否构成“不合理的限制”需根据个案情况分析
•《草案》探索企业对数据竞争性利益的诉求
•《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释
上海三位竞争法律师告诉PaRR，《上海市反不正当竞争条例（修订草案）》（下称：《草案》）中包含禁⽌电商平台与平台内经营者签订独家协议及对其进⾏“不合理的限制”的条款。
《上海市反不正当竞争条例》是与《反不正当竞争法》对应的地⽅性法规。现⾏版本的《上海市反不正当竞争条例》为2011年修正版。在《反不正当竞争法》于2017年和2019年进⾏两次修订后，《上海市反不正当竞争条例》也须进⾏修订和更新。
据PaRR先前报道，上海市⽴法机关——上海市⼈⼤于10⽉9⽇公布《草案》并公开征求意⻅，意⻅征询10⽉24⽇截⽌。
与《反不正当竞争法》相⽐，《草案》增加了有关禁⽌“不当限制选择”的条款。
《草案》第⼆⼗⼆条规定，电商平台经营者不得利⽤服务协议、交易规则⼿段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件。
通⼒律师事务所杨迅律师告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条是对电商平台强迫平台内经营者“⼆选⼀”⾏为的回应。
“⼆选⼀”指的是电商平台强制要求平台内经营者与之进⾏独家交易、不允许平台内经营者与其竞争对⼿进⾏交易的⾏为。
⾦诚同达律师事务所⾼级合伙⼈沙海涛告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条借鉴了《电⼦商务法》第三⼗五条的规定，旨在保护平台内中⼩商家免于受到⼤平台经济上的限制。
⼤成律师事务所⾼级合伙⼈杨春宝表示，除独家协议外，电商平台强制性参加集中促销活动也在《草案》此条规制之列。
杨迅表示，平台⾏为是否构成“进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件”需根据具体情况分析。他指出，应当评估平台是否利⽤了其相对于平台内经营者的优势地位，⼲预了平台内经营者本身的经营活动，甚⾄损害了消费者⾃由选择的权利。
《草案》规定，违反第⼆⼗⼆条规定的，处10万元⼈⺠币（约合14,994美元）以上50万元⼈⺠币（约合74,969美元）以下罚款；情节严重的，处50万元⼈⺠币以上300万元⼈⺠币（约合449,816美元）以下罚款。
数据利益
《草案》的另⼀个亮点是加⼊了有关禁⽌“数据不当获取和使⽤”的条款。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者利⽤技术⼿段获取其他经营者⽹络数据的，不得违反相关法律法规和商业规则、⾏业惯例。使⽤获取的数据，不得损害被获取⽅的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。
杨迅指出，该条规定将数据确⽴为⼀种竞争性利益。
他表示，⽬前关于数据的法律权属并没有明确的法律规定，这是因为单纯的数据不是创造性作品，中国也还没有确⽴“数据库权”的概念。他补充道，在中国⽆法把数据作为知识产权来保护。
但他指出，数据是有经济价值的，数据的收集和维护需要资⾦和⼈⼒成本，因此通过确⽴数据的“竞争性权益”来保护经营者的利益，是现⾏法律框架中的良好尝试。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者获取其他经营者的数据时应当遵循⾏业惯例。
杨春宝表示，这⾥的⾏业惯例包括遵守robots爬⾍协议以及⾏业协会发布的且多数企业认可的⾃律规章。Robots爬⾍协议是⽹站使⽤的⼀项标准，⽤于告知⽹络爬⾍不应访问或抓取⽹站的哪些内容。
杨迅表示，⽬前公认的规则是如果是可以公开访问的数据即可爬取，但不能⽤于竞争⾏业。他举例称，咨询机构可以收集⽤户在⽹站上撰写的评价⽤于分析餐饮业的商业模式，但此类数据不能⽤于创建竞品⽹站。
商业贿赂
《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释，⽽相关条⽂曾引发法律从业者之间的激烈争论。
如PaRR今年7⽉所报道，之前版本的《草案》列出了第三⽅可被视为《反不正当竞争法》第七条（三）项下“利⽤职权或者影响⼒影响交易的单位或者个⼈”的4个具体条件。
之前版本的《草案》规定，第三⽅与交易相对⽅具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对⽅的退休⼈员或与交易相对⽅退休⼈员具有近亲属关系的，可被视为“具影响⼒的第三⽅”。当前版本的《草案》则未包含这⼀具体阐释。
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
草案怎样禁止电商平台独家协议？
【法律概念与规则解释】草案拟确立禁止不当限制选择的规则，针对电商平台利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件。其核心是防止平台滥用相对优势地位，强迫商家签订独家协议或实施二选一，从而保护平台内中小商家的自主经营权和消费者自由选择权。是否构成不合理限制，需结合平台是否利用优势地位、是否干预经营者自身经营活动、是否损害消费者选择等因素进行个案判断。
【案件事实与实务场景引用】上海市人大于10月9日公布草案并公开征求意见，截止10月24日。通力律师事务所杨迅律师指出，该条款回应电商平台强迫平台内经营者二选一的行为；金诚同达律师事务所高级合伙人沙海涛认为，其借鉴《电子商务法》相关规定，旨在保护平台内中小商家免于大平台经济限制；大成律师事务所高级合伙人杨春宝表示，除独家协议外，电商平台强制商家参加集中促销活动也在规制之列。草案规定，违反者处10万元至50万元罚款，情节严重的处50万元至300万元罚款。
【实务指引与风险提示】电商平台应审查服务协议、交易规则、促销规则和流量分配机制，避免设置排他交易、价格限制、强制促销或附加不合理条件。平台需评估自身是否具有相对优势地位，是否实质干预商家经营，并留存商家自愿选择的证据。商家应关注独家协议和二选一风险，及时主张自主经营权。监管执法可能综合考量行为目的、市场影响和消费者损害。企业应建立反不正当竞争合规审查与培训机制，对高风险条款进行整改，以降低高额罚款和商誉损失风险。
草案对数据竞争性利益有何探索？
【法律概念与规则解释】草案拟将数据确立为一种竞争性利益，规定经营者利用技术手段获取其他经营者网络数据时，不得违反相关法律法规、商业规则和行业惯例；使用所获取的数据，不得损害被获取方的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。由于单纯数据并非创造性作品，中国尚未确立数据库权概念，数据难以直接作为知识产权保护，但数据具有经济价值，收集和维护需要资金与人力成本，因此通过竞争性权益保护经营者利益，是现行法律框架下的重要尝试。
【案件事实与实务场景引用】杨迅律师指出，目前关于数据权属没有明确法律规定，但数据具有经济价值，通过确立竞争性权益保护经营者利益是良好尝试。杨春宝律师表示，行业惯例包括遵守robots爬虫协议以及行业协会发布的且多数企业认可的自律规章；robots协议是网站用于告知网络爬虫不应访问或抓取哪些内容的标准。杨迅还举例称，咨询机构可以收集用户在网站上撰写的评价用于分析餐饮业商业模式，但此类数据不能用于创建竞品网站。目前公认规则是，可以公开访问的数据即可爬取，但不能用于竞争行业。
【实务指引与风险提示】企业开展数据爬取和利用时，应核查目标网站robots协议、行业协会自律规章和商业规则，评估数据获取手段是否破坏技术措施或违反授权。使用数据应限定于合法目的，避免用于创建竞品网站、替代原服务或实质性损害被获取方利益。企业应建立数据来源、授权范围、使用场景和留存期限的合规档案，对公开数据与竞争性使用进行区分审查。发生争议时，执法和司法机关可能综合考量数据公开程度、获取方式、使用目的和竞争影响。企业应定期更新数据合规政策，防范不正当获取使用数据的法律风险。
草案删除具影响力第三方阐释有何影响？
【法律概念与规则解释】商业贿赂规则通常关注经营者通过财物或其他手段贿赂能够影响交易的单位或个人。草案曾拟对具影响力的第三方作出具体阐释，列出第三方可被视为利用职权或影响力影响交易的单位或个人的若干条件，包括与交易相对方具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对方的退休人员，或与交易相对方退休人员具有近亲属关系。当前版本删除这些具体条件，意味着判断标准回归实质影响力，执法机关需综合关系性质、职权影响、交易利益等因素认定。
【案件事实与实务场景引用】据PaRR今年7月报道，之前版本的草案列出了第三方可被视为具影响力第三方的四个具体条件。之前版本规定，第三方与交易相对方具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对方的退休人员，或与交易相对方退休人员具有近亲属关系的，可被视为具影响力的第三方。当前版本草案则未包含这一具体阐释。该删除发生在法律从业者之间曾对此激烈争论的背景下，说明立法者对是否以列举方式界定影响力第三方持谨慎态度，也反映出商业贿赂认定中实质判断的重要性。
【实务指引与风险提示】企业不能因草案删除具体列举而放松对第三方商业贿赂风险的审查。应重点识别第三方与交易相对方之间是否存在管理、亲属、退休任职等可能影响交易的关系，并评估其是否实际利用职权或影响力促成交易。对咨询费、服务费、赞助、礼品、招待等支出，应审查真实性、合理性和与交易的关联性，避免通过第三方变相输送利益。企业应建立第三方尽职调查、合同条款、费用审批和留痕机制，对高风险关系加强内部审计。由于认定标准可能回归实质影响力，企业应关注执法动态，及时调整合规政策，防范商业贿赂法律责任。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
