2004年7月，国务院颁布了《国务院关于投资体制改革的决定》，其中提及，对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位，代建制至今已跨越十年，然而在这投资额达到巨量的十年间，代建制在非经营性政府投资项目领域推广面有限。
【法规支持】
代建制应属于民法中委托代理，可适用《民法通则》、《合同法》，特别是《合同法》中委托合同的有关规定。2004年9月，财政部下达《关于切实加强政府投资项目代建制财政管理有关问题的指导意见》，要求各级财政部门积极参与政府投资项目代建制的各项工作，结合预算管理制度改革，推行财政直接支付、政府采购等工作。这显示项目代建制中财政投入，财政部门有义务配合执行，具保障效用。2004年12月1日实施的建设部《建设工程项目管理试行办法》（建市（2004）200号）从建设工程项目管理的角度，为项目代建制的规范提供了行业规章依据。
在此之前，《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》（京发改（2004）298号）、《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》（沪市政法（2001）930号）和《重庆市政府公益性项目建设管理代建制暂行办法》等地方性规定均已推出，这些地方性规定均来自投资量较大、经济发达的省市，是代建制运作的实地依据。奥运工程建设和南水北调工程建设均有专门的代建项目管理办法，显示在代建制没有被强制使用之前，针对国家工程仍会有专门的规定可直接适用。
【参与主体】
项目代建制是舶来品，最早起源于美国的建设经理制，《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》更是直接提及，委托合同文本可以参照国际工程师联合会（即FIDIC）业主/咨询工程师标准服务协议的有关条款。因此在国家有关文件首次提及代建制的十年后，尽管非经营性政府投资项目代建制没有被广泛推广，但项目代建制的业主类别已有扩展，或者说是更向项目代建制本身应有的适用范围靠近。
政府、企业、非政府机构和个人等均可以成为代建制的业主，无疑他们是法律服务的主要对象，因为他们会希望寻求法律服务来首先保护作为业主的委托代建权利。项目管理/咨询公司是专业的代建机构，他们需要通过律师，为其项目代建全过程法律控制提供服务。此外，代建项目有关的机构、个人均会因代建制的特点而对律师提出有别于先前建设模式的法律要求和需求。
【实务特点】
首先，项目代建制实施中确定代建人一般应通过招投标方式，因此其招投标方式是否公平、合理、科学是项目代建制能否有效实施的前提，也是影响项目代建制推广的非常关键的因素。其次，委托代建合同是一项基本的服务内容，其中委托方式、委托范围的确定，委托人权利、代建人义务及代建人责任的界定，代建管理费的取费标准、节约资金奖励金额的计算方法等都是具有代建制特点的。
再次，由于项目代建制起始就涉及委托人、代建人，对外发生交往后，涉及关系主体在三方以上，目前各地推行代建制的北京模式、上海模式等不同模式，又对规范各方关系产生不同影响。因此处理好关系主体之间的法律关系，也是实务中的一个重点。
最后，项目代建制应是有别于BOT、定制等项目建设运作方式的，但存相似之处，需要作出区分并正确选用。
【结语】
项目代建制，是一种借鉴国际工程咨询方式的建设项目管理制度，不管项目代建制是否得到行政方式的有力推进，项目参与主体的目的和动机如何，还是项目代建制是否模式接轨，项目代建制需要律师中长期关注。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
代建制法律关系性质如何认定？
代建制在法律性质上属于民事委托代理关系，核心是委托人（通常为政府投资主体或项目使用单位）通过招标等方式，将非经营性政府投资项目的建设实施工作委托给专业化项目管理单位（代建人），由代建人在授权范围内负责投资、质量、工期控制，并在竣工验收后移交使用单位。依据民事法律中关于委托合同的一般原则，双方权利义务应通过委托代建合同明确。实务中需要注意，尽管代建人对外以自己名义从事建设活动，但其行为后果依法应由委托人承担，这与传统建设工程施工合同有本质区别。因此，在合同设计中应当清晰界定委托权限范围、代建人是否具有独立签约权、对外债务承担方式以及超额投资的最终责任归属。建议在合同中明确约定代建人的忠实勤勉义务和报告义务，同时注意代建制与转包、违法分包的区别，避免因关系模糊导致法律责任错位。委托人也应避免对代建人进行过度行政干预，否则可能被认定为实际控制人而承担相应连带责任。对于重大政府投资项目，还需结合财政部门关于资金拨付、政府采购和财务监督的专门要求，确保代建活动符合预算管理及国有资产保护原则。
代建人选择与招投标要点有哪些？
选择代建人一般应当通过招投标方式进行，这是保障项目代建制公平、科学实施的前提。实务操作中，招标文件应重点明确代建项目的功能定位、投资控制目标、质量安全标准、工期要求以及代建管理费的计取方式和节约投资的奖励机制。评标标准应当综合考量投标人的专业资质、类似项目业绩、项目管理团队配置、内控体系和风险应对方案，而非单纯以报价最低作为中标依据。同时，要防止围标串标、挂靠资质等违法行为，确保遴选过程公开透明。对于使用财政性资金的项目，代建人选择还应符合政府采购法律法规关于招标程序、信息公开和质疑投诉处理的规定。需要注意的是，代建人中标后不得擅自转委托或让渡代建职责，否则将导致合同无效并承担相应责任。此外，代建管理费标准应遵循合理成本加合理利润原则，节约资金奖励的计算方法须事先在合同中明确，通常可以约定按审定的节约投资额的一定比例奖励给代建人，但该比例应符合当地财政部门指导意见，避免畸高或畸低引发争议。招标过程中形成的各类文件、澄清函及往来记录应妥善保存，作为合同解释和纠纷处理的证据。
代建合同应重点关注哪些风险条款？
委托代建合同是项目代建制运行的核心法律文件，起草和审查时应重点关注以下几个方面的风险条款。第一，委托范围与权限条款，必须明确代建人是全面负责还是阶段性负责，是否具备对外签署施工、采购、监理等合同的权利，以及各项权利的边界和限制。权限不清极易导致代建人越权签约，引发合同效力争议。第二，责任界定条款，应清晰划分委托人、代建人、使用单位各自对投资超支、质量缺陷、工期延误的责任归属。特别是因设计变更、拆迁滞后、材料涨价等导致投资增加，应由谁承担应有明确约定。第三，代建管理费和奖励机制条款，取费基数、费率、支付节点以及节约资金奖励的计算公式和上限要具体可操作。第四，风险分配条款，对于不可抗力、政策调整、行政审批迟延等风险，应约定通知义务、减损义务和损失分担规则。第五，合同解除与终止条款，包括委托人单方解除的条件、代建人违约的认定标准、解除后的工程交接、资料移交和清算安排。第六，争议解决条款，建议约定通过仲裁或诉讼方式解决，并明确管辖机构。实践中常见争议焦点包括代建人对外采购合同的责任承担、代建人未尽职导致损失赔偿的举证责任、政府审计结果与合同结算的关系等。因此，除合同文本外，还应建立日常法律风险防控机制，对重大事项决策、变更签证、资金支付等环节设置法律审核节点，并保留完整的书面记录。
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