为公司法司法解释出台进言（三）
如何应对公司设立纠纷
本报实习记者 徐妤
提起公司设立纠纷，公司法领域的律师们都说，“太多了！”上海浩华律师事务所的杨春宝律师说，如果从经济学的角度分析司法行为，现行公司法上的公司的设立，成本太高，效率太低。公司设立的各个环节，出资、验资、评估、工商登记，程序复杂，关系复杂，容易产生各种各样的纠纷，而且纠纷出现了之后，法律上明确的救济较少。
杨律师还谈到，因为立法与现实有差距，实践中便出现了很多变通做法，比如说上海有很多经济小区，帮助创业者成立公司，他们联合了会计师事务所，并不需要实际出资达到法定的最低注册资本额，公司便开始运行。这样的情况下日后产生了纠纷，将是非常棘手、难以处理的。有的科技企业，大家因为有项目、技术才走到一起开公司，年轻人创业，货币资本很少，因为技术出资要评估作价，而且不能超过注册资本的百分之二十，操作麻烦，所以他们就一人出钱，大家约定出资比例，其实是埋下了日后纠纷的隐患。
北京中济律师事务所的侯正良律师说，由于我国公司法所确立的公司设立制度的不完善，导致现实中关于公司设立的纠纷不断，例如关于因发起人出资不实引起的纠纷；公司设立失败引起的纠纷；公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。司法解释中是不是可以借鉴国外公司瑕疵设立制度，制定一整套明晰的操作规则应对这些纠纷呢？
为此，笔者专门采访了北京大学的刘凯湘教授。
刘教授首先指出，我国现行公司法中对公司设立这一部分规定的太少，几乎没有什么具体规定。公司设立这方面内容需要更多更细的条款加以调整，以明确各方面的权利义务关系。因为公司设立是个漫长复杂的过程，涉及多个层面的法律关系，例如发起人之间的关系，公司与第三人的关系，发起人与公司的关系等等。从行为的性质看，设立行为本身是个民事行为，还涉及公司登记、审批等行政行为。立法上应对履行这些关系的主体分别规定行为规则。
关于在设立纠纷中如何分清责任的问题，刘教授说，设立纠纷中的责任有两个层面。第一层面是发起人之间可能产生的违约责任、公司对债权人的责任、发起人对公司的责任等，比如发起人滥用公司名义，签订了很不利的合同，给公司造成损害的情况。总之，不同的主体承担不同的责任，不同的情况适用不同的救济。这些都对司法解释提出了细化操作规定的要求。
另一层面是相关行政机关，即公司设立过程中的审批、登记机关的责任问题。比如说审批机关该批的不批，故意拖延，延误了公司的商业机会，反过来却对不符合条件的予以批准。当然，这种情况下可以提起行政诉讼。但是，在公司法中直接予以救济，对行政机关违法审批的行为确立责任，规定行政机关的赔偿，更为直接简捷，可以提高效率。
刘教授认为，即将出台的司法解释一方面要填补漏洞，细化规定，对公司设立行为在实体规定上进行规范。另一方面，不能忽略程序性问题。如违法设立了公司，利益关系人以何者为被告，是公司本身还是发起人个人，还有诉讼管辖地、诉讼时效等等。具体而言，借鉴西方公司法中设立无效制度，公司设立瑕疵制度的相关规定，都是可行的。
在理念上，公司法应该以鼓励创业、鼓励交易为原则，尽量不要采取太严格的规定。比如我们现行法律中采用的法定资本制，规定了相当高的最低注册资本额，还要求实缴资本，资本维持不变，实践已经证明这种做法弊多利少。不合理的规定有可能妨碍了投资，也有可能造成资本闲置，还有可能引发许多的虚假操作。所以说这样的规定太严格，不符合现实情况，在司法解释中可以根据现实情况加以修正和突破。
（本文转载自《法律服务时报》2003年3月21日服务在线版，作者：徐妤）
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司设立纠纷主要有哪些类型？
公司设立纠纷是公司法实务中的高发争议类型，其法律概念是指在公司设立过程中，因设立行为违反法定条件或程序而引发的各类民事与行政争议。核心规则在于设立行为兼具民事行为和行政登记行为的双重属性，不同环节可能触发不同性质的纠纷类型。根据实务观察，常见的类型包括发起人出资不实或虚假出资引起的出资责任纠纷；公司因未满足法定设立条件导致设立失败，从而引发发起人之间或发起人与债权人之间的债务分担纠纷；以及公司成立后因设立瑕疵被否定法人人格，导致股东对公司债务承担连带责任的纠纷。文章提到，实践中因经济小区联合会计师事务所帮助企业变通出资，无需实际达到法定最低注册资本额即开始运行，这种操作往往埋下日后纠纷隐患。此外，技术出资因评估作价繁琐且比例受限，创业者以货币代持方式约定出资比例，也容易引发权属争议。从纠纷主体看，还包括发起人之间因设立协议履行产生的违约纠纷，发起人滥用公司名义对外签约损害公司利益的纠纷，以及公司设立中与第三人的交易纠纷。这些类型反映出设立行为涉及多重法律关系，需要司法解释予以系统梳理。在实务应对上，当事人应规范设立协议、明确出资方式和比例，避免为图便利而采取虚假操作。对于已经发生的纠纷，应首先识别纠纷属于出资问题、设立失败问题还是法人人格否定问题，进而确定相应的责任主体和救济途径。同时，律师在代理此类案件时，应注意收集设立过程中的书面文件、出资凭证、登记档案等证据，以准确还原设立过程。预防方面，建议创业者严格依照法定程序完成出资和登记，避免通过非正规渠道变通操作。对于技术出资等特殊形式，应依法评估作价并办理转让手续，切勿以口头约定替代法定程序，以从源头减少纠纷隐患。
如何区分设立中各方责任？
公司设立中的责任划分是解决纠纷的关键，其法律概念涉及发起人之间的违约责任、发起人对公司的责任、公司对债权人的责任以及行政机关的违法审批责任。核心规则是不同的主体基于不同的法律地位和行为性质承担不同的责任，需要具体分析。第一个层面是发起人之间的责任，例如发起人之间因设立协议履行产生的违约，应当依据协议约定承担违约责任；如果发起人滥用公司名义，与第三人签订不利合同给公司造成损害，该发起人应对公司承担赔偿责任，而公司可能需要对外承担合同责任后再向有过错的发起人追偿。第二个层面是公司成立后对债权人的责任，如果发起人出资不实，公司资产不足以清偿债务时，债权人可以要求出资不实的发起人在未出资范围内承担补充赔偿责任。第三个层面是行政机关的责任，在设立过程中审批或登记机关若存在该批不批、故意拖延、对不符合条件者予以批准等违法情形，相关利害关系人可以提起行政诉讼，同时行政机关违法审批造成损害的，也应承担赔偿责任。文章引用了刘凯湘教授的观点，强调应当为不同主体分别规定行为规则，细化司法解释的可操作性。实务中，责任划分的难点在于事实认定，比如出资是否实际到位、发起人是否滥用公司名义、审批机关是否故意拖延等。律师处理相关纠纷时，应重点审查设立协议、出资凭证、公司决议、登记档案等证据，准确判断责任类型。对于创业者而言，应当在设立阶段就明确各发起人的出资义务与责任边界，避免口头约定。若涉及行政审批，应保留申请材料、签收凭证等，以便在行政机关违法时及时主张权利。行政复议和行政诉讼是可行的救济途径，但通过公司法直接确立行政机关的赔偿责任更为高效，这也是未来制度完善的方向。
司法解释应如何完善公司设立规则？
司法解释完善公司设立规则，其法律概念是指最高人民法院通过司法解释对公司法中的设立制度进行细化补充，以填补立法空白并解决实务争议。核心规则是司法解释应当既涵盖实体规范，也涵盖程序规范，同时借鉴域外立法经验，在理念上体现鼓励创业与交易的导向。第一，在实体层面，司法解释应明确瑕疵设立的处理规则，包括设立无效、设立撤销和瑕疵补正等制度。例如，对于出资不实，不应一律否定公司人格，而可以赋予公司或债权人要求补足出资的权利，并在特定条件下允许通过补正程序治愈瑕疵。对于设立失败，应规定发起人对设立债务的连带清偿责任以及内部追偿规则。第二，在责任主体方面，应区分发起人、公司和第三人之间的不同法律关系，明确各自的权利义务。例如，发起人滥用公司名义时，公司对外承担合同责任后，可以向有过错的发起人追偿；审批登记机关违法审批的，应承担相应的国家赔偿责任，而非仅依赖行政诉讼途径。第三，在程序规则方面，司法解释应回答违法设立的公司作为被告时的当事人适格问题，明确以公司还是发起人为诉讼主体，同时确定诉讼管辖地、诉讼时效等具体规则，避免实践中无法可依。文章提到，杨春宝律师指出现行公司设立程序复杂、成本高、效率低，而刘凯湘教授建议借鉴西方公司设立瑕疵制度的成熟经验。从理念上看，现行法定资本制要求较高的最低注册资本额并实行实缴制，实践已证明弊端较多，司法解释应结合现实适当放宽资本要求，比如允许分期缴纳、降低最低限额，从而减少虚假出资和变通操作。实务中，律师和创业者应关注司法解释的最新动态，及时调整设立方案。对于正在设立中的公司，应严格按照法律和司法解释的要求操作，确保出资真实、程序合规。对于已经存在的瑕疵设立，应积极利用可能的补正机制，避免公司人格被轻易否定。同时，行政机关应提高审批效率，依法行使职权，从源头上减少设立纠纷。总体而言，司法解释的完善应秉持务实态度，在保障交易安全的同时降低创业成本，促进市场活力。
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