法律桥网友wangdl998咨询：一外商独资企业由B投资设立，2005年12月被吊销营业执照，公司财物、营业执照、印章、IC卡等均被一个董事兼总经理A侵占；公司章程规定公司清算由公司董事会决议。公司董事会由股东委派，由B、A和C组成，B任董事长、法定代表人。
现在，B打算通过诉讼途径向A索取公司财产。请问在公司营业执照被吊销、公司、印章被侵占情况下。投资人B如何取得诉讼主体资格？新公司法规定公司清算由股东组成清算组；而《外商投资企业清算办法》1996年规定，被吊销执照属于特别清算，应该由批准机关组织清算组，该公司批准机关是上海市外资委。经过询问，外资委内部规定，公司被吊销执照由股东自行组织清算，这与现有法律规定规定不符！公司章程规定清算由董事会决议。以上三个规定都不一致。请问以谁的为准？如果投资人自行作出公司清算进行决议，那么组织的清算组法院是否认可？
法律桥网友Avex解答：处理方法取决于你究竟要解决什么问题，如果仅仅是诉讼主体资格问题，完全可以全额出资方B的个人身份向A提起侵权之诉。没有必要一定要以独资公司的名义。
另外根据《清算办法》的规定，外资委也可以委托其它部门组织清算，因此委托企业自行清算也未必违反法律规定。
广州辛巴哥哥律师解答：对于问题1，“投资人B如何取得诉讼主体资格？”我认为，首先，在A侵占公司财产而公司营业执照被吊销、公司印章被侵占情况下，可以由公司提起诉讼。因为，公司在被吊销营业执照的情况下，其法人资格并不丧失，其诉讼主体资格不受影响。至于如何操作的问题。分析如下：鉴于公司被吊销营业执照，属于法定清算的范围，因此应当成立清算组，根据法律规定其诉讼主体资格可由清算组代为行使。因此，只要清算组成立了，则直接以清算组的名义起诉就可以了。而在清算组还没有成立之前，又如何行使诉讼主体资格呢？根据民诉讼法的第四十九条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。”的规定，以公司的名义提起诉讼，而由法定代表人在起诉状的上签名，此诉状送达法院，结合诉讼请求及上述法律规定，法院受理该案应该不成问题。如果法院真的只认公章不认人，那么可以考虑先进行公章报失公告，然后由法人代表另申请公安机关刻制公司公章，然后再诉讼。此外，根据新公司所规定的“股东代表诉讼制度”（新公司法第一百五十二条），可以要求监事提起诉讼，或者以董事会的名义提起诉讼，或者直接以股东的名义提起诉讼。
对于问题2，“请问以谁的为准？”我认为，该问题是法律规定本身不科学造成的，在我国旧公司中本来规定了“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”（见旧公司法第一百九十二条）而在实际操作中，“有关主管机关”是谁一直存在争议，结果该条文一直没有得到实施，于是在新公司法中该条文被删除了，变成了现行的“有限责任公司的清算组由股东组成”。至于《外商投资企业清算办法》所作的规定，如出一撤，现实中没有人愿意背着个“锅”，结果造成没有人出面来组成清算组。有鉴于上海外资委的答复“公司被吊销执照由股东自行组织清算”，我认为，该答复其实是符合公司法的精神的，因此，只要将该答复意见再征询上海工商局的意见，若上海工商局认为可行（此种类型实践中很多，上海工商局应该可以根据实际操作做出答复），若二者答复一致，则根据该意见具体实施即可。至于提问中涉及到的“公司章程规定清算由董事会决议。”鉴于此种类型的清算属于法定清算，董事会对此不能作出决议，或者其决议没有法律意义，因此，不必考虑公司章程的这个规定。
提问中还提到的“那么组织的清算组法院是否认可？”从解散清算程序上说，整个清算程序都无须经过法院的认可的，因此，此问题不必担心。分析如下：首先，假设按照上面的分析，由股东组成清算组进行清算，进行公告，然后由债权人登记债权。若此是由债权人对清算组的成立提出异议（理论上只有债权人才会提出此种异议，或者只有债权人才有权利被侵犯的可能，才有资格提出此种异议），则其应当诉至法院以其不合法为理由诉请法院撤销。但我认为，此种可能性不大，因为债权人在此程序上只是申报债权，在其申报得不到确认的情况下才会起诉到法院，而其诉讼请求一般只是请求确认其债权的存在及数额。退一步讲，假若有以清算组的成立不合法为理由诉请法院撤销，则把责任推到法院，由法院处理，我认为也未尝不可。同样道理，到下一个程序，债务的偿还，若由债权人有异议，可能出现的情况是一样的。最后，假若整个程序没有出现上述情况，顺利清算完毕，注销公司。因其注销是不可逆转的，只要不能证明清算组在清算过程中有违法行为，则债权人不能直接追究清算组成员的责任，若其再以清算组的成立不合法为理由诉请法院撤销，则已没有实际意义。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外商投资企业被吊销执照后清算组由谁组成？
外商投资企业被吊销营业执照后，属于法定清算事由，应当依法组织清算。根据现行公司法关于清算的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。对于外商独资企业而言，其组织形式通常为有限责任公司，因此清算组原则上应由全体股东组成，股东可以自行组织清算，无需报请法院指定或行政机关批准。原《外商投资企业清算办法》规定的特别清算程序因该办法已被废止，不再作为法律依据。实践中，外资审批机关通常也会要求股东自行组织清算，这与公司法规定一致。需要注意的是，公司章程若规定清算由董事会决议，因法定清算具有强制性，该章程条款不能排除股东组成清算组的法定职责，仅在公司法允许的自行清算范围内可由股东会决议确定清算组成员。清算组成立后，应当依法履行清理公司财产、处理债权债务、分配剩余财产等职责，并可以代表公司参与民事诉讼活动。若股东之间存在争议导致清算组无法成立，相关利害关系人可以申请法院指定清算组。
清算组是否可以代表企业进行诉讼？
清算组可以代表企业进行诉讼。公司被吊销营业执照后，其法人资格并未立即消灭，在清算期间仍具有民事主体资格和诉讼主体资格，但因其原法定代表人可能无法正常行使职权，由依法成立的清算组接管公司财产和事务，清算组在清算范围内代表公司参与诉讼活动，包括作为原告起诉或作为被告应诉。根据公司法和民事诉讼法的相关规定，清算组在清算期间代表公司处理与清算有关的公司未了结业务，清算组负责人可以代表公司参加诉讼。在诉讼中，若清算组已经成立，应当以公司名义起诉或应诉，由清算组负责人代表公司进行诉讼；也可以直接以清算组名义起诉，法院通常予以认可。实务中，若公章被他人侵占，清算组无法使用公章，可凭清算组决议和法院出具的相关证明向公安机关申请刻制清算组印章，或由清算组负责人签署法律文书，法院不应仅以缺少公章为由拒绝受理。此外，若公司怠于起诉，股东可依据股东代表诉讼制度直接提起侵权诉讼，以追回被侵占的公司财产。清算组在诉讼过程中应当依法行使权利，不得损害债权人利益，其诉讼行为的法律后果由公司承担。
章程规定清算由董事会决议是否有效？
章程规定清算由董事会决议，在公司被吊销营业执照而进入法定清算的情形下，该条款不具有排除股东组成清算组的效力。法定清算的启动是基于法律的强制性规定，并不以公司自治意思为前提。公司法明确规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算。对于有限责任公司，清算组由股东组成，这是法定职责，不能通过公司章程或董事会决议加以改变。董事会作为公司执行机构，其职权主要限于公司正常经营期间的经营管理，一旦公司进入解散清算程序，公司权力机构仍然有权决定清算事务。因此，即使章程规定清算由董事会决议，股东会仍可以依法作出股东组成清算组的决议，该决议具有法律效力。实践中，若股东之间无法协调，无法形成有效决议，则可能陷入僵局，此时可由持有一定比例表决权的股东请求法院指定清算组。需要特别提示，若公司属于自愿解散，章程中关于清算机构及其议事规则的规定在不违反法律强制性规定的前提下可以有效；但涉及法定解散事由，公司章程的自治空间受到限制。建议企业在章程中明确约定清算组的组成方式，以降低后续纠纷风险。
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