高科技创业企业一般具有良好的发展前景，为了吸引、留住优秀的管理人才和技术人才，有必要建立适合企业特点的长期激励机制。该机制既要发挥激励作用，又不能过多改变公司的股本结构以致影响公司吸引风险投资和争取在主板或创业板市场上市，同时能满足各种人才的不同需求及期望。
建立科学有效的长期激励机制，把公司的前途命运与公司的高级管理人才和技术骨干紧密结合起来，是所有公司，特别是高科技创业企业所面临的一个现实问题。西方发达国家已经作了许多有益的探索，推行了一些行之有效的激励机制，比较常见的方案有股票期权、股票升值权、员工持股、管理层收购等等，其中以股票期权计划最为普遍。近年来，我国的公司、企业也纷纷进行建立激励机制的尝试，主要是在股票期权计划的基础上进行调整，以适应我国法律的规定以及不同公司的需要。
到目前为止，我国尚无普遍适用的关于期权制度及相关制度的法律规范。但是相关部门正根据《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》提出的“建立和健全国有企业经营管理者的激励和约束机制”，进行有关尝试，如财政部与科技部于2002年8月制订了《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》，财政部等有关部委正在加紧制订《上市公司股票期权管理办法》，上海市委组织部、上海市国有资产管理办公室和上海市财政局公布了《关于对本市国有企业经营者实施期股（权）激励的若干意见（试行）的通知》。这些规范均提出了一些新的概念和新的思路，如前者提出了3种股权激励的形式，即奖励股权（企业可以按照一定的净资产增值额，以股权方式奖励给对企业的发展做出突出贡献的科技人员）、股权出售和技术持股，对创业企业建立长期激励机制具有一定的参考意义。这些规范在某些方面与《公司法》相冲突，而且主要针对国有企业和国有控股企业，相关方案的实施需要政策面的支持，如低息贷款等，因此这些规范尚不能作为创业企业建立长期激励机制的法律依据。
在目前，设计合法可行的长期激励机制方案，只能在《公司法》、《证券法》及相关法规、规章许可的范围内进行。我国现行法律中以下规定将对设计长期激励机制方案产生重大影响：
(1)公司法限制公司收购本公司的股票，公司只能在为了减少公司资本而注销股份、或者与持有本公司股票的其他公司合并时，才能收购本公司的股票。因此，公司不能通过回购股票的方式进行股票储备，以供期权持有人行权时出售。而且，我国尚不允许上市公司在首次公开发行时预留股票，因而公司亦不能以预留方式进行股票储备。
(2)我国公司实行注册资本制度，公司股本应为实收资本，且必须经会计师事务所验资。如果以增资扩股方式解决期权持有人行权股票的来源，行权者必须全额投入行权资金，在没有低息贷款之类的金融杠杆支持的情况下，行权者很难作大的投入，而如果投入太少，占公司总股本比例太低，则激励作用又太小，失去其本来意义；且手续繁琐，每一次变更均须作工商登记。
（3）我国公司法规定董事、监事、经理在任职期间不得转让其持有的本公司的股份，而依据有关证券法规、规章的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员不得在离职后六个月内转让其持有的本公司的股票。这样，在职的期权持有人就不能在行权后转让其股份以套取差价，失去了期权激励的本来意义，而在离职后行权只是继续行使其在职期间取得的期权，股票的价值与该期权持有人对公司的贡献的关联性已大大降低。
（4）我国公司只有普通股，没有优先股等其他形式的股票，完全实行同股同权，期权持有人通过行权即成为普通股股东，享有与其他股东同等的权利。大量的股东却拥有少量的股份导致公司股份的分散，不利于吸引风险投资或上市计划。
根据以上分析，创业企业可以根据其具体情况和需求，参考通行的激励机制方案，建立适合本企业的长期激励机制方案。以下方案可供创业企业参考：
（1）期权方案
该方案可以通行的期权计划为基础，结合我国法律的有关规定而拟定。其大致的模式是：由公司的全体股东以同等出资比例出资成立一间新的公司（公司现有的关联企业亦可），通过股权转让方式由该公司持有公司一定比例的股份，如10%~20％，作为将来期权持有人行权的股份储备。公司确定应授予期权的对象、时间和数量，据此向特定对象授予期权，同时明确其持有期权的最短期限、行权的最长期限、分阶段行权的比例以及行权的价格。期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，即由该公司向期权持有人转让相应比例的股份。期权持有人通过行权成为公司的股东，享有股东的权利。当然，也可以在行权之后选择按当时的资产价值转让其股份，获取差价。
（2）虚拟期权方案
该方案系借鉴通行的期权计划，实现奖金的延迟发放和科学发放。其大致的模式是：基本按照通行的期权计划实施前期的期权授予（当然应明确这是虚拟的期权），即按照前述期权方案中的授予期限的方式授予虚拟期权。但是，在虚拟期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，不是由虚拟期权持有人以行权价购买公司的股份，而是由公司向该虚拟期权持有人结算行权时股份的价值与行权价之间的差价。
(本文原载于《科技创业》2003年3月号，系根据当时有效的《公司法》撰写。)（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
创业企业为何难以直接实施股票期权？
①法律概念与规则解释：股票期权是公司授予特定人员在将来一定期限内以事先约定的价格购买本公司股份的权利，其激励逻辑在于让管理人才与技术骨干通过行权后的股价增值分享企业成长收益，从而把个人利益与公司长远发展绑定。该机制落地需要两个前提，一是公司能合法持有可供行权的股份储备，二是行权人能通过转让股份实现收益。我国实行法定资本制度，公司股本须为实收资本并经验资，公司回购本公司股份受到严格限制，也不允许在首次公开发行时预留股份，股份来源因此成为首要障碍。②文章事实与实务场景：文章指出，公司只能在为减少资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时收购本公司股票，故无法通过回购形成股票储备；若以增资扩股解决行权股票的来源，行权者必须全额投入行权资金，在没有低息贷款等金融杠杆支持的情况下很难作大额投入，而投入太少占公司总股本比例太低，激励作用又太小，失去本来意义，且每一次变更均须办理工商登记，手续繁琐。文章还提到，董事、监事、经理在任职期间不得转让其持有的本公司股份，上市公司高级管理人员离职后六个月内亦不得转让，导致在职期权持有人行权后无法转让股份套取差价，期权激励的本来意义落空，而离职后行权只是继续行使在职期间取得的期权，股票价值与其对公司贡献的关联性已大大降低。③实务指引与风险提示：创业企业可考虑由全体股东按同等出资比例另行设立一家公司，通过股权转让方式持有目标公司一定比例股份作为行权股份储备，并明确授予对象、时间、数量、最短持有期限、最长行权期限、分阶段行权比例与行权价格，同时预先约定回购与转让的定价方法和退出情形，防止大量股东持有少量股份造成股权分散，影响后续吸引风险投资与上市安排，也要核算工商变更、验资与税务成本。
现行法律对激励方案设计有哪些限制？
①法律概念与规则解释：长期激励机制要在现行法律框架内设计，其约束主要来自公司资本制度、股份回购规则、公司高级管理人员持股转让限制以及同股同权的股权结构安排。普通股以外没有优先股等其他股份形式，行权人一旦行权即成为普通股股东，享有与其他股东同等的表决权与分红权，这意味着激励范围越广，公司股权结构就越分散，对后续融资与上市的负面影响也越明显。②文章事实与实务场景：文章归纳出四项重大影响，一是公司不得随意收购本公司股票，只能在为减少资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时进行，公司既不能回购股票作储备，也不能在首次公开发行时预留股票；二是公司股本应为实收资本并经验资，以增资扩股方式解决行权股票来源时行权者须全额出资，缺乏金融杠杆支持难以大额投入，投入过少则激励效果微弱，而且每一次变更都需工商登记；三是董事、监事、经理任职期间不得转让所持本公司股份，上市公司高级管理人员离职后六个月内不得转让，使期权持有人无法及时变现；四是只有普通股、同股同权，激励对象人数多、持股比例小会造成股权分散。③实务指引与风险提示：创业企业应把激励规模控制在不影响控制权与融资节奏的范围内，采用分阶段行权、约定内部转让与回购条款、设定离职回购价格等方式平衡激励与稳定，必要时选择不涉及真实股权变动的工具，对可能出现的股权分散、登记成本、税务负担与上市前方案清理等问题提前作出安排，并在方案中明确调整与终止机制，避免日后产生股东纠纷。
创业企业可采用哪些可行的激励方案？
①法律概念与规则解释：在现有法律框架下，创业企业可参考通行的激励机制作变通设计。期权方案的核心是由股东另行出资设立持股主体持有目标公司股份作为股份储备，激励对象行权时由该主体转让相应股份；虚拟期权方案则不涉及真实股权变动，只是把奖金延迟发放并与公司股份价值挂钩，行权时公司向激励对象结算行权时股份价值与行权价之间的差价，激励对象并不因此成为公司股东。两种方案的共同点是把激励对象的收益与企业长期价值增长绑定，区别在于是否改变股本结构。②文章事实与实务场景：文章建议的期权方案大致模式是，由公司全体股东以同等出资比例出资成立一家新公司，公司现有的关联企业亦可，通过股权转让方式由该公司持有公司一定比例的股份，例如百分之十至百分之二十，作为将来期权持有人行权的股份储备；公司确定应授予期权的对象、时间和数量，向特定对象授予期权，同时明确持有期权的最短期限、行权的最长期限、分阶段行权的比例以及行权价格；行权时由该公司向期权持有人转让相应比例股份，期权持有人成为公司股东并享有股东权利，也可以在行权之后选择按当时的资产价值转让其股份，获取差价。虚拟期权方案则基本按期权计划前期授予的方式授予虚拟期权，行权时由公司向持有人结算股份价值与行权价之间的差价，实现奖金的延迟发放和科学发放。③实务指引与风险提示：选择期权方案时应重点关注持股主体的设立成本、股份储备比例对控制权与上市的影响，以及行权资金来源与工商登记的可行性；选择虚拟期权方案则应评估公司现金支付能力，避免集中行权造成现金流压力，并把结算价的计算口径、行权条件、离职与违纪情形下的处理写清楚。无论采用哪种方案，都应在股东协议与公司章程层面固定权利义务，防止因股东人数增加导致股权分散，影响后续吸引风险投资或在主板、创业板市场上市。
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