案例简介：
上海A电子商务有限公司具有良好的经营模式，并与风险投资商建立了很好的合作关系，而B信息咨询有限公司具有很好的业务能力和业务渠道，是某著名外国公司业务外包商，但公司发展常为资金周转所困。两公司为吸收外商投资和风险投资，经过反复讨论，决定有效整合双方资源，进行吸收合并，并在此基础上与外商合资，然后引入风险投资，真正实现做大做强。
一、公司合并相关法律问题解析
根据我国公司法的规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。所谓吸收合并就是一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散，其股东成为吸收公司的股东，其资产和债权债务也全部由吸收公司承接。所谓新设合并就是二个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散，其股东成为新公司股东，其资产和债权债务均由新设的公司承接。两种形式各有利弊，采用何种形式取决于合并各方的具体情况。本案中A公司已具有相当的品牌价值，B公司虽然也有一定的品牌价值，但是其业务关系相对单一，且已经就合并事宜与业务伙伴进行了充分沟通，获得其理解与支持。于是双方决定采取吸收合并的形式，即由A公司吸收合并B公司。双方并且就此进行了必要准备。
然而，双方在具体操作时注意到，当时尚未修订的公司法对于公司合并有一些明确的程序要求，即：公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。也就是说合并至少需要三个月以上的时间。而对于本案而言，时间是决定性的因素，因为外商合作伙伴以及风险投资商已经处于等候状态，而且相关业务也需要公司能尽快完成重组，显然依法合并将丧失商业机会，使得合并的初衷无法实现。考虑到两公司均没有大额债务，在承办律师的建议下，两公司决定在获得债权人谅解的前提下进行业务合并，即将B公司的主要业务先行注入A公司，同时A公司收购B公司与主要业务相关的资产，收购对价作为B公司股东入股A公司的出资。这样，两公司迅速完成了重组。
二、与外商合资相关法律问题解析
本案中两公司均为自然人设立的民营公司，而我国法律并不允许境内个人与外商进行合资或者合作。为此，相关各方曾经讨论过以公司作为中方与外商合资的方案，好在国务院相关主管部门在此期间出台了外资并购内资企业的规定，允许成立一年以上的民营企业的自然人股东成为并购后的中外合资企业的中方。因此，成立一年就成为本案的关键，本案中两公司均成立一年以上，但如果采取新设合并形式，则不能满足法定条件。这也是选择吸收合并的另一原因。
本案中，中方股东希望外商出资只占合资公司注册资本的20%，外商对此也没有异议。他们试图以此简化设立程序。而事实上，无论外商出资比例如何，均应经过外经贸主管部门的审批程序，然后方可向工商局办理变更登记。只是外商出资比例没有达到25%就不能享受外商投资企业待遇。需要经过相同的设立程序，却不能享受外商投资企业待遇，显然不符合各方的最大利益，在承办律师的建议下，各方同意外商增加出资以占注册资本的25%。
三、风险投资相关法律问题解析
风险投资的介入有两点是共性问题，一是优先股的设定，二是退出机制。我国公司法在修订前只有普通股的法律地位，没有优先股的法律地位，这主要是因为公司法立法时我国尚处于经济转型期，尚没有成熟的经验可资参考。在实践中，无论是公司主体，还是执法机关或者司法机关对于优先股均逐渐采取了接受的态度。因此，在本案中，设置优先股也是顺理成章的事。
风险投资的退出模式各式各样。在本案中，我们根据各方意愿，设计了在一定条件下实行管理层收购的模式，即在事先设定的条件成就时，由管理层以商定的价格计算方法收购风险投资商的股权。此方案既为风险投资商设计了退出方式，也为管理层设计了激励机制，为公司的持续发展提供了制度保障。
(本文原载于《科技创业》2005年8、9月号)（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
吸收合并与新设合并有何区别？如何选择？
根据公司法的规定，公司合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是一个公司吸收其他公司，被吸收公司解散，其股东转为吸收公司股东，全部资产和债权债务由吸收公司承接。新设合并则是两个以上公司合并设立一家新公司，原合并各方解散，股东转为新公司股东，资产和债权债务由新设公司承接。两种形式在程序、效力和存续主体上存在差异，并无绝对优劣，需根据各方具体情况权衡。n在本案中，上海A电子商务公司已具有品牌价值，而B信息咨询公司业务关系单一，且已就合并事宜与业务伙伴充分沟通并获得理解。双方最终选择由A公司吸收合并B公司，而非新设合并，原因在于吸收合并能保留A公司的既有品牌和市场声誉，避免新设公司需要重新积累信用和企业年限，同时也能满足后续与外商合资时对中方企业成立年限的法定条件。n实务中，选择合并形式应当综合考虑品牌价值、业务关联性、债权债务规模、股东结构调整以及行政审批要求。吸收合并更适合一方品牌成熟、业务互补的情形；新设合并则适用于各方均需重塑主体、平等整合资源的场合。建议提前评估合并对合同履行、资质许可和税务影响，避免因主体变化引发不必要的法律风险。
公司合并时债权人保护程序有哪些要求？如何应对时间紧迫？
公司合并涉及主体变更，为保护债权人利益，法律设置了法定程序：公司须在作出合并决议后的一定期限内通知已知债权人，并在报纸上发布公告，使债权人有机会主张权利。债权人有权在期限内要求公司清偿债务或提供相应担保，若公司拒绝清偿或担保，则不得进行合并。该程序的立法目的在于防止公司借合并逃废债务，但客观上会耗费较长时间，通常难以满足紧急商业需求。n本案中，A公司与B公司均无大额债务，但外商合作伙伴和风险投资商已处于等候状态，业务亦需尽快完成重组。如果严格走完通知、公告及等待期，将使合并丧失商业机会。承办律师建议在获得债权人谅解的前提下，采用业务合并方式：先将B公司主要业务注入A公司，再由A公司收购与主要业务相关的资产，收购对价作为B公司股东对A公司的出资。这样既完成了资源整合，又避开了冗长的债权人保护程序。n实务中，采用资产收购加增资替代吸收合并，需要重点做好债权人沟通和书面确认，确保不存在隐瞒债务的情形；同时要合理确定资产定价与股权比例，避免因关联交易产生税务争议或侵害其他股东权益。此外，应评估替代方案是否影响外商投资审批和行业准入，必要时事先征求主管部门意见。这种操作虽能提速，但法律性质不同于公司合并，相关权利义务和税务处理需另行规划。
风险投资介入时优先股和退出机制如何设计？
优先股是相对于普通股而言的股份类别，通常在分红和剩余财产分配上享有优先权，但表决权可能受限。在我国公司法修订前，法律仅规定了普通股，未明确优先股地位，但实践中公司和相关执法、司法机关逐渐接受优先股安排。风险投资人为保障收益和风险控制，往往要求取得优先股，以便在分红、清算等方面优先于创始股东，同时保留对重大事项的特别约定。n本案中，A公司与B公司重组后引入风险投资，律师基于各方意愿设计了优先股设置，既满足风险投资人对投资安全性的需求，又不过度稀释管理层控制权。在退出机制上，双方约定在一定条件下由管理层以事先商定的价格计算方法收购风险投资人的股权，即管理层收购方式。该安排同时为风投提供了明确退出通道，也为管理层建立了股权激励，形成持续发展动力。n实务中设计优先股和退出机制，应明确优先股的分红比例、累积条款、回购触发条件以及清算优先顺序；退出条款要设定清晰的估值方法和违约救济措施。管理层收购定价可采用市盈率、净资产或未来收益折现等办法，避免后续争议。还需注意优先股约定不得违反公司法强制性规定，并在章程及股东协议中全面记载，确保可执行性。
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