杨律师：
某公司欲和其职工签订对该公司的承包经营合同，由该职工负责经营管理公司，无论是否盈利都要每年上缴一定金额的承包费。该公司是有职工参股的国有公司，不知该性质的公司能否进行承包，承包给本公司职工可行吗？无论盈利还是亏损都要支付承包费，是不是转嫁了公司的经营风险给个人，合理吗？最后公司保留董事会对承包者进行监督，在某种程度上承包者并不完全享有经营自主权，这也和承包的原则相抵触了，这样的操作是否合法？我查找了一下，除了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》外没有找到其它相关的法律规定，而此公司的情况似乎不适用该条例，因此，如果您知道还有其它相关法律规定，请告知。谢谢
Kitty
Kityy,
关于企业承包经营，只有该《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，没有其他法律法规，但是有关于外商投资企业的承包经营的部门规章，对您所述情况并不适用，不过可以参考。我认为根据该条例，该公司可以承包给本公司职工个人经营，承包的方式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费，因此无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。至于董事会的监督权，我认为也是必要的，但是它不能影响承包人的自主经营，这就需要约定一个合理的度。
杨春宝 律师
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
国有参股公司能否发包给本公司职工个人承包经营？
从现行法律框架看，我国针对企业承包经营并无统一的法律层面的专门规定，实践中主要参照《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的相关精神，外商投资企业承包经营方面虽有部门规章，但适用范围有限，仅可作参考。就国有参股公司而言，将公司发包给本公司职工个人经营并不为法律所禁止，承包经营本质上属于发包方与承包人之间的合同安排，只要合同内容不违反法律强制性规定、不损害国家利益和职工合法权益，即具有法律效力。实务中应注意几点：其一，发包决策须履行公司内部程序，经股东会或有权机构批准，涉及国有资产的还应注意国有资产管理的相关要求，防止国有资产流失；其二，承包对象为本公司职工并不构成法律障碍，反而因职工熟悉公司情况、具有利益绑定而有利于经营的稳定衔接；其三，应签订书面承包经营合同，明确承包期限、承包费标准与支付方式、债权债务承担、劳动用工责任等核心条款。需要特别提示的是，承包经营期间公司法人主体资格不变，对外债务仍由公司承担，承包合同仅在发包方与承包人之间产生内部约束力，公司对外承担责任后可依合同向承包人追偿，这是实务中最常见的争议焦点，应在合同中预先安排清楚。
无论盈亏均须缴纳固定承包费的约定是否合法合理？
承包费采用固定金额还是按利润比例计算，属于发包方与承包人意思自治的范畴，法律并不强制要求承包费必须与经营盈亏挂钩。实务中承包模式多种多样，包括减亏承包、盈利承包、按比例支付承包费以及固定承包费等，无论盈利或亏损承包人均须按约定金额缴纳承包费的安排与法不悖，其本质是承包人以缴纳固定对价换取公司经营权的商业安排，经营风险与收益由承包人自担，并不构成违法的风险转嫁。当然，从合理性角度分析，固定承包费对承包人而言确实意味着更大的经营压力，若市场环境发生重大变化导致合同基础丧失，承包人可能主张情势变更请求调整，但司法实践中对此类主张审查较为严格，承包人在签约前应充分评估自身经营能力和市场风险。对发包方而言，固定承包费模式可以锁定收益、便于考核，但也要警惕承包人为完成上缴任务而采取短期化经营行为甚至财务造假的道德风险，故应在合同中设置经营指标、财务审计、违约责任等配套条款。此外，承包费标准的确定应经公司内部决策程序审议，涉及国有资产的还应履行相应的评估或审批程序，避免因程序瑕疵引发合同效力争议。
董事会保留监督权是否影响承包人的经营自主权？
承包经营的核心特征是所有权与经营权分离，承包人在承包范围内享有自主经营权，但发包方的监督权同样具有必要性，二者并不当然冲突，关键在于通过合同约定一个合理的边界。从实务角度看，董事会的监督应限于重大事项，例如对外担保、重大资产处置、大额借贷、关联交易、财务真实性核查等，而不应介入日常经营决策和具体业务安排，否则承包人将丧失经营自主空间，承包经营的目的落空，也容易引发违约争议。常见的争议焦点包括：发包方以监督为名频繁干预经营导致承包人经营受阻，承包人主张减免承包费或解除合同；承包人以经营自主权为借口拒绝配合财务审计、隐瞒经营信息，发包方主张其构成违约。为防范此类纠纷，建议在承包合同中明确列举监督事项清单、监督方式（如定期报告、年度审计、重大事项报批）以及承包人拒绝配合的违约后果，同时约定发包方不当干预造成损失的赔偿责任。若监督条款约定不明，发生争议时裁判机构通常会结合承包经营的目的、双方履约情况等因素综合判断，因此事先在合同中划定清晰的权利义务边界，是保障承包经营顺利实施、平衡监督权与自主经营权的关键。
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