问：
98年10月私人合伙投资工程由于包工头无资质承建，导致合同无效。原合同明确按国家标准单价90%结算，市场上私人每平方米建筑面积，基本上采取按国家标准单价80%实行包干价，公建项目经正规投标基本上是在国家标准结算单价的85%左右中标。上述无效建筑工程应如何结算（工程已完工）。
原合同明确按国家94年单价90%结算。按有关规定,有约定94单价的可执行到98年底。否则从98年6月1日起执行98年结算单价。上述情况应执行那种结算单价。
本人请教上述二个问题的原因是：我们不知道私人投资工程，承包给包工头会造成无效合同局面。合同中约定质量赔偿包工头也以合同无效不认账，结算也以过去计划经济时代主管部门规定工程造价投标系在国家单价相差正负3%之内有效。而这几年为适应市场经济形势主管部门已重新规定，允许工程队合理让利。本地这几年公建工程经正规投标，中标情况如上所述。而以合同法本意诚实守信原则，无效合同只是互相返还各自损失。无论按市场价还是按公建中标价包工头不但没损失，而且还有盈利。如果反而按国家单价全额结算，那不是奖励包工头无资质违法承包工程吗？本人见一生效的判决书，对无权经营种子的单位，已销种子影响产量造成损失要完全赔偿，而种子只能按一般谷子计价。理由就是不能支持非法经营，反之便承认经营合法。还有一个生效的判决书，租赁经营场所，为逃税双方造假承包额，导致合同无效。对无效合同原真承包费数额这一点法院认定有效，理由是无效合同不影响解决争议条款的有效性（该条款不违法）。而我们的情况应依据什么法规，案例或司法解释结算工程款，公正解决双方争议。为此，恳请专家给予指数。
答：
建筑工程合同因承接方无资质而无效，如果工程质量合格，应当按照国家规定并参考市场价格结算，这对于建设方是合理的，否则就是不当得利了。但是对于施工单位，如果就这样处理，显然存在你说的问题，即变相鼓励违法经营。建筑法对此有规定：第六十五条，未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；违法所得的，予以没收。法院或者建筑主管部门可以没收施工方的违法所得。
杨春宝律师
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
建筑工程合同因承包方无资质无效后工程款如何结算？
建设工程施工合同因承包人不具备相应资质而被认定无效后，工程款结算并非简单地互相返还或按合同约定全额支付。实务中的基本规则是：工程质量合格的，应当参照国家规定的计价标准，并结合当地市场价格水平折价结算工程款。这样处理一方面保护了建设方的利益，因为工程已经实际完工且质量合格，建设方获得了实际的建筑产品价值，如果完全不支付对价，将构成不当得利；另一方面也回应了合同无效的法律后果，不能让无资质承包方获得与有效合同完全相同的利益。就本文所涉案例而言，原合同约定按国家标准单价的百分之九十结算，而当地私人投资工程市场行情通常按国家标准单价的百分之八十左右实行包干，公建项目经正规投标也多在百分之八十五左右中标。因此，在确定折价结算标准时，应当参考市场价格和公建中标价水平，在国家标准单价基础上合理下浮，而不宜机械地按国家单价全额结算，否则等于变相奖励无资质违法承包行为。此外，结算单价的适用还应注意时间界限问题：合同明确约定适用某一年度计价依据且该约定在政策允许的执行期限内的，可按约定执行；超出执行期限的，则应按新施行的结算单价标准计价。质量合格是无资质承包方获得折价补偿的前提条件，若工程质量不合格，承包方不仅无权请求支付工程款，还应承担修复、赔偿等责任。
无资质承包工程被确认无效后承包方会承担哪些法律后果？
承包人未取得资质证书承揽工程，除合同被认定无效外，还将面临行政处罚与经济上的不利后果。根据建筑法律制度的规定，对未取得资质证书承揽工程的行为，行政主管部门应当予以取缔，并处以罚款；有违法所得的，违法所得应予没收。也就是说，法院或者建筑主管部门可以没收施工方的违法所得。这一制度安排的目的，在于避免出现合同无效反而使违法承包人获利的不合理局面：如果无效合同仍按国家单价全额结算，承包人不但没有损失，反而有盈利，客观上等于奖励其无资质违法承包工程，与法律禁止非法经营的立法精神相悖。司法实践中也有类似裁判思路，例如对无权经营种子的单位，法院判决其对已售种子影响产量造成的损失承担完全赔偿责任，而种子本身只能按一般谷子计价，理由正是不能支持非法经营，否则等于承认其经营合法。因此，无资质承包人在主张工程款时，其可得对价通常仅限于折价补偿部分，超出合理成本与合法利润之外的部分可能被认定为违法所得而遭没收；同时其还可能因工程质量瑕疵、工期延误等承担相应赔偿责任，即使合同无效，也不能免除其基于实际施工行为应承担的质量责任。
合同无效后原合同中的结算及争议条款是否仍然有效？
合同无效与合同中部分条款的效力应当区分判断，这是处理无效合同争议的重要实务规则。合同整体被认定无效后，并不意味着合同中所有条款一律失效：依照合同法理及司法实践，合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，包括结算方式、仲裁或诉讼管辖等约定，其效力可以独立于合同效力而存在，只要该条款本身不违反法律禁止性规定，即仍然有效。司法实践中已有生效判决支持这一规则：在一起租赁经营场所的纠纷中，双方为逃税伪造承包金额导致合同无效，但法院认定合同中关于真实承包费数额的约定仍然有效，理由就是无效合同不影响解决争议条款的效力。因此，在无效建设工程合同纠纷中，当事人仍可参照合同中关于计价标准、结算方式的约定主张权利，例如本文案例中合同约定按国家某年度单价的一定比例结算，该约定虽因合同无效不能直接作为付款依据，但可作为确定折价结算标准的重要参考。同时应注意，质量赔偿等违约责任条款因合同无效而难以直接适用，承包人以合同无效为由拒绝承担质量责任的抗辩在实务中确有争议，但工程质量责任源于法律对建筑活动的强制性要求，承包人不能以合同无效为由完全免除。当事人应在诉讼时效内及时主张权利，并注意收集工程质量验收、市场价格水平等证据，以便法院综合认定公平合理的结算方案。
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